“婚内强奸”：丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
法律读库作者吴进启，西南政法大学刑法学硕士、杭州腾智所律师。丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体，换句话说，丈夫违背妻子意志，采取暴力手段，强行与妻子发生关系，能否构成强奸罪？有人可能会认为，这怎么会可能！是不是丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体呢？典型案例【案例一】被告人王某（男）经人介绍与被害人钱某（女）相识，并于1993年登记结婚。婚后夫妻之间逐渐产生矛盾，1996年6月同时向上海青浦县人民法院起诉...作者吴进启，西南政法大学刑法学硕士、杭州腾智所律师。
丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体，换句话说，丈夫违背妻子意志，采取暴力手段，强行与妻子发生关系，能否构成强奸罪？ 有人可能会认为，这怎么会可能！是不是丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体呢？
典型案例
【案例一】被告人王某（男）经人介绍与被害人钱某（女）相识，并于1993年登记结婚。婚后夫妻之间逐渐产生矛盾，1996年6月同时向上海青浦县人民法院起诉离婚。清浦县法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。1997年3月，王某再次提起离婚诉讼。同年10月青浦县人民法院判决准予离婚，在离婚判决尚未生效期间的一天晚上，王某到原居住的房间，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某欲与之发生系，遭钱某拒绝。王某将钱的双手反扭，强行与钱发生了关系，并致钱多处软组织挫伤。当晚，被害人钱某即向公安机关报案。
上海青浦县人民法院认为，被告人王某主动提起离婚诉讼，虽然离婚判决尚未发生效力，但被告人王某与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王某违背妇女意志，采取暴力手段，强行与钱某发生关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处，判决如下：被告人王某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。一审宣判后，被告人服判，未上诉。这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。
【案例二】1999年1月，安徽凤阳县李某（男）与年仅19岁的吉某（女）在未进行婚姻登记的情况下，按当地习俗进行了婚礼。但婚礼后的吉某却拒绝与李某同房，李某便以暴力手段强行与吉某发生了性关系。2000年初，在吉某持续不断地控告下，李某被凤阳县公安局逮捕归案。2000年6月李某被安徽凤阳县法院以强奸罪判处有期徒刑三年。
【案例三】因父亲以死相逼，大庆市某区程某（女）赌气和同区男子吴某（男）领了结婚证，但始终未与其共同生活，不久还提出离婚要求。2011年10月的一天，吴某酒后越想越“委屈”，便来到女方的工作单位，将程某（女）带至自己的住处，采取暴力手段强行与女方发生关系。事后，女方向警方报案。
2012年1月，大庆市让胡路区人民法院依法对这起丈夫强奸妻子的“婚内强奸案”进行了公开宣判：被告人吴某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
以上三个案例，都是司法实务中“婚内强奸”被判有罪的真实案例。
学界争议
对于“婚内强奸”能否构成强奸罪，在理论界认识不一致，存在以下几种意见：
一、否定说
认为丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体。理由是：基于合法婚姻存在的前提，夫妻之间有同居的权利和义务，双方自愿登记结婚就是对同居义务所做的肯定性承诺，这一承诺在婚姻关系存续期间始终有效。因此，在结婚后，不论合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子的性权利的侵犯。
二、肯定说
认为丈夫强奸妻子的构成强奸罪。理由是：强奸罪的主体是一般主体，刑法规定的强奸罪并未排除以妻子作为强奸对象，因而强奸罪的主体自然包括丈夫。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，我国婚姻法明确规定妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，也应该以强奸罪论处。
三、折衷说
认为任何极端化的观点都是值得商榷的。一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体，而在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。
四、他罪说
认为对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处,若要作为犯罪处理,可以他罪论处。丈夫强行与自己妻子发生性行为,属于道德范畴问题,丈夫不能成为强奸罪的主体。但是,对于丈夫在妻子拒绝的情况下,仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为,应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为之实际定性,视情况以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。
最高法院的立场
据最高人民法院主办的业务指导和研究性刊物——《刑事审判参考》收录的婚内强奸案例的裁判理由可知，最高院在在婚内强奸问题上基本上采“折衷说”并确立以下规则：“在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。”婚姻关系非正常存续期间应作适当的扩大解释，包括因感情不和而分居期间，以及提起离婚诉讼后的期间。
国（境）外法律
一、英国的婚内强奸
英国习惯法认为,强奸罪,是一个男人未经不是他的妻子的女人同意,使用暴力强行与她非法性交的行为。因此,英国习惯法认为丈夫是不能构成对妻子的强奸罪的。英国刑法明文规定构成强奸行为的性交是非法的,对婚姻内性行为进行保护。当时在英国法学界颇为流行的是基于丈夫豁免的婚姻承诺论理论。承诺论认为,妇女一旦结婚,就意味着她同意与丈夫性交,而这种同意不能被撤回。
到了1992年英格兰法律委员会同意取消“婚姻同意权利”的理念以及“婚内强奸豁免权”，在某些情况下,婚姻性行为可能转化为强奸。
二、美国的婚内强奸
美国传统的普通法中承认丈夫豁免,一直到1970年,丈夫仍不能被控告强奸,如果丈夫以暴力方法对妻子实施性行为,至多可适用暴力和人身攻击罪名。1980年美国《模范刑法典》最终认可在夫妻分居前提下的丈夫强奸罪。同年,一妻子状告丈夫强奸成立。1981年新泽西州最高法院做出裁决,史密斯同妻子分居半年但并未离婚而强行与妻子发生性关系,构成强奸罪。反映在美国的立法上,美国新泽西州规定,任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。这一规定的含义是丈夫也能成为强奸罪的主体。1984年纽约州上诉法院6名法官一致决议:凡强迫妻子发生性关系的丈夫,可控告其犯强奸罪。随后在美国的其他州例如加利福尼亚州、俄勒冈州等也出现了类似的相关规定。到1993年,北卡罗来纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。
三、德国的婚内强奸
德国在1975年《刑法》中规定,“以暴力或胁迫手段,强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外性交的为强奸”,该条明确否定婚内强奸的法律事实。但是德国1998年新《刑法典》规定，“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪”。该条明确放弃了丈夫除外原则,认可了婚内强奸的存在。
四、法国的婚内强奸
法国旧的《刑法典》没有给强奸罪下定义,但是刑法理论及判例认可了丈夫豁免。1980年,法国对刑法作了重大修改。1994年重新修订刑法典。新《刑法》规定:“以暴力、强制或者威胁、趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”从这一法律规定可以看出,法国法律也明确地排除了丈夫豁免。
五、瑞士的婚内强奸
瑞士在1996年刑法修订以前,其刑法也明文规定丈夫不能成为强奸罪的主体。1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条之(2)规定,行为人是被害人的丈夫的,且两人共同生活的,也构成强奸罪,只不过告诉乃论。
六、意大利的婚内强奸
意大利现行《刑法典》规定:“采用暴力或胁迫手段或者通过滥用权力,强迫他人实施或者接受性行为的,处以5年至10年有期徒刑。”值得注意的是,这一条款没有列举犯罪主体和犯罪对象的性别,表明强奸罪的主体和对象,即可以是男性,也可以是女性。而且,从其最近的判例看,配偶一方对另一方强迫实施的性交行为,也可以构成强奸罪;在分居期间的强迫性交,更不言而喻。
另据载,瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区之法律也先后在不同程度上肯定了婚内强奸,实现了历史性的转变。
七、香港的婚内强奸
香港刑法原来也认为丈夫对妻子不能构成强奸罪，推定婚姻的配偶双方须给予对方无条件及不可收回的性交同意。但后来英国上议院废除了这一推定,认为“在未征得同意的情况下与任何女子发生性行为都是非法的”。香港《刑事罪行条例》规定任何男子强奸一名女子即为犯罪。因此,丈夫也可因强奸妻子构成犯罪。目前香港特别行政区对婚内强奸实行的是部分排除,规定在三种情况下丈夫可成为强奸罪的主体:一是在法律上已分居;二是法庭已经令丈夫不能骚扰妻子;三是丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。
八、台湾地区的婚内强奸
台湾地区原来也不承认婚内强奸,1999年3月通过的《妨害性自主罪章》中规定,对配偶也可以犯强奸罪,但是要“告诉乃论”,从而彻底废除了丈夫豁免。
从以上国家和地区的法律规定及判例,可以清楚地看到,自从20世纪70年代以来,人类刑法史上发生了一场悄悄的革命，排除丈夫豁免，认同丈夫可以成为强奸妻子的犯罪主体。当前，承认婚内强奸,已经成为世界性的立法变革趋势，这也是人类文明的一大进步。
参考文献：
1、《中国刑事审判指导案例3》，最高人民法院刑事审判庭，法律出版社2012年版
2、冀祥德：“域外婚内强奸法之发展及其启示”，载于《环球法律评论》2005年第4期
3、陈兴良：“婚内强奸犯罪化：能与不能”，载于《中国检察官》2006年第6期
