【内容提要】通过考察实质法治的域外实践史，认为实质法治是以人权保障为价值追求和结果导向的法治观，有利于人权保障时才主张突破实定法，而非偏向社会保护或将其与人权保障等同权衡，因此适合我国国情。在刑事实质法治观念下的实质解释论，主张坚持偏向人权保障的实质公正观，解释的规范依据上主张法源的多元化，解释方法上注重法律体系内的价值衡量方法，解释边界上提出国民预测可能性、国民接受可能标准，主张通过提高解释程序的公正性，从外部保障解释结论的合法性。认为刑法形式解释论关于构成要件上先形式判断后实质判断的观点没有自洽性，不利于被告人的扩大解释应仅限于当然解释，犯罪的实质是当罚和需罚的行为，适当论证解释理由是合法解释的程序要件。
【关键词】刑法实质解释论 实质法治 形式解释 人权保障

　　实质解释论和形式解释论之争，推动了刑法学界对刑法价值取向、犯罪构成模式、解释方法等诸多刑法问题的深入研究，尤其是触及了刑法解释边界这一核心问题，具有重大的理论和实践价值。然而，中国刑法史上，很少有概念、术语像“形式解释”与“实质解释”这样含混不清、争议不休的。从称谓上来分，学界对待刑法实质解释论的观点，大致分为肯定说（实质解释论）、否定说（形式解释论及无区别论⑴）和结合说⑵；而就具体问题的实际结论而言，形式解释主张者可能和实质解释主张者的结论相同，而与其他形式解释主张者的结论相异，“某位学者所持的观点可能更接近于他的对手，而不是号称与他同一战壕的战友”⑶。实质解释主张者亦然。例如，陈兴良教授将单位实施的盗窃解释为无罪，而邓子滨教授反而和张明楷教授一起对此持反对态度；⑷张明楷教授把“冒充军警人员抢劫”解释为包括军警人员显示其身份进行抢劫的行为，遭到包括实质解释论在内的几乎所有学者的反对。⑸又如，有观点认为，有法院将投寄虚假炭疽杆菌行为解释为以危险方法危害公共安全罪，是实质解释的结论。⑹而笔者则认为这是误解：法院的解释结论完全超越了国民预测可能性，既不符合形式解释的规则，也不符合实质解释的规则，属于任意解释。一个自称支持实质解释论的学者在其他人眼中可能属于形式解释论，而一个自称支持形式解释论的学者则可能被另一学者划入实质解释论阵营。例如，自称支持形式解释论的周详教授被认为属于“相当节制”的实质解释论者，而自称持保守的实质刑法观的魏东教授被认为“与形式论者的立场没有什么本质区别”。⑺
　　上述争议，既有刑法理论自身晦涩、复杂的原因，更重要的是因为争议的前提和对象不明确，对同一称谓争议者理解不同，造成自说自话和思想交流不畅。欲展开形式解释和实质解释的有效论争，须先澄清实质解释的基本主张。我国理论界关于实质法治观的主张不一，应通过考察实质法治的域外实践史，厘清实然意义上的实质法治观，进而在实质法治观的指导和参照下，明晰刑法实质解释的基本主张。

一、质疑实质法治观的声音
　　现代社会中，疑难案件并非偶发之事，而是大量存在的、常态化事实，形式法治观提供的法律解释方案，被认为不足以为多元复杂的现代社会提供一个有吸引力的政治理想，从而在现代社会中陷入困境。近年来，随着中西方法律实践交流的增多和西方实质法治知识的传入，考虑到我国法律职业群体不满足于目前法治功能，希望法治能够在限制国家权力、增进社会福利、维护社会秩序等方面发挥更大的作用，再加上政治权力把法律目标纳入其理想轨道的渴望以及大部分作为法律“门外汉”的民众对司法制度提出了更多要求，实质法治观念正被越来越多的人提及，在形式法治与实质法治的区分上，法理学和刑法、经济法、宪法和行政法等部门法学者都展开了系统的探讨和研究。⑻与此同时，法学界反对实质法治的呼声也很高，众多学者对实质法治观提出了质疑、批评和疑虑。主要表现为以下方面：
　　（一）反法治。认为实质法治观主张在法律实践中奉行实质理性、实质推理，而实质理性是反法治的。实质合理性，只是一个笼统的说法，“主要关注法律文本背后立法者的意图、社会公共利益、相关的公共政策、社会正义标准以及法律或判决所可能导致的社会后果，泛指一切试图从本质上理解、判断、言说法律的方法、理论、乃至思想。”⑼然而，“建立在法律形式化基础之上的‘法治’，主要是指形式理性法之治，从这个角度来看，‘法治’只能是一种‘形式法治’，离开了法律形式化的过程，失去了形式理性法的支撑，‘法治’也就没有了相应的制度形态，只能是空中楼阁，成为一种抽象的理想或价值。由于法律实质化是对法律形式化的一种反叛，因此，法律实质化的过程或者说实质理性法是对‘法治’制度形态的一种反叛，这种制度形态上的反叛势必会造成精神或价值层面上的背离。同样，精神或价值追求上的背离势必也会触发制度形态上的反叛，从这种意义上讲，法律实质化与‘法治’本身是存在矛盾冲突的。”⑽实质法治“带有毁灭法治的因素”，正是由于实质法治的盛行才导致德国法西斯的统治和法治的沦陷⑾，其带来的“法律虚无主义”要比“法律教条主义”的危害来得更大。⑿
　　（二）无助于法的安定和公正。认为实质法治观无法保证立法的正确方向，更无法保障法律适用的安全性和公正性。钟情于实质公正、社会福利的立法，也可能由于建构论理性主义的盲目自负而有违初衷，不当地干预个人私生活，损害社会自生自发体系的健康发展。⒀在价值多元化的现代社会，即使司法机关足够独立而自制，法律之外难寻终极性的客观价值或价值共识。“立法者没有解决的问题，在司法过程再争辩似乎也无助于问题的解决。”⒁况且，实质法治消弱了法律的自治性、独立性和权力制衡机制，其本身又具有摆脱程序束缚的强烈倾向，实质法治导致司法要么失于专断、随意，要么被政治权力、社会舆论、特殊利益集团等挟持，不但不能保障法的客观性和安定性，实质正义也成为镜花水月。⒂
　　（三）不利于保障人权。认为实质法治观重秩序，重国家、社会的保护，对个体自由和人权保障不足。从价值倾向上看，实质法治观主张以社会自由为优先选择，当社会自由受到威胁或者破坏时，个体自由被放到次要位置。⒃正义本身包含着个人权利与社会共同福利之间的紧张关系⒄，追求实质正义往往陷入保障个人还是保护社会的两难境地，其实际结局通常是个人自由被牺牲。司法追求实质公正，必然要放松法律的限制，实质思维在更多的场合会造成权力的滥用而非权力的限制，危及人权的几率比保障人权的几率要高。实践证明，从实际效果看，和形式解释论相比，实质解释大体上是一种入罪的扩张性解释而非出罪的限制性解释。⒅刑事实质法治观和形式法治观的根本区别，“说到底不过是两者之间的观念不同，实际上是人道主义与泛刑主义的分野。实质解释论者强调刑法的保障功能，其观念的核心是国家本位主义刑法观。”⒆
　　（四）不适合我国的国情。认为在中国主张实质法治，会出现理论和现实的“错位”。西方社会认同实质法治是以一些重要法治背景作为前提，比如，民主、宪政体制已经建立，立法、行政、司法分立制衡，立法正常发挥功能，司法权威而恪守中立，最高法院凭借系统、专业的法理知识和正当程序去捕捉和证立看似飘忽不定、实则渗入文化传统深处的价值取向，以弥补立法缺陷。而我国不存在这些背景，尚不具备实施实质法治的时机。⒇目前我国民主宪政体制并不健全，法官素质不高，重实体轻程序，司法不独立，司法权除了无法抑制自身的内在专横性之外，对政治的寄生性、依附性特征非常明显，容易受到政治权力的干预和社会道德舆论的干扰。一个不独立的司法如果权力界限不清，自治性会进一步降低，屈服于眼前的政治目标或强势道德观念，从而失落权力制衡的根本目标和司法的公正性、客观性。另外，我国目前的主流法律实践已经属于“实质法治的思维路径”，这种现状令人不满，恰恰是法治建设所试图消除的现象。中国的文化传统和社会心理，很难接受没有道德内容的形式法治观。在一个政治和道德话语泛滥的国家，对于政治共识可能大于法律共识的司法机关，“如果不能在最低限度的形式法治层面获得共识……中国未来的法治很难让人有乐观的期待。”(21)为了矫正这种倾向，从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发，应提倡形式法治或形式解释论。(22)
　　究竟实质法治观在历史上的本来面目如何，实质法治在域外实践究竟是如何运作的，我国作为一个法治发展中国家(23)缺乏相应的实质法治实践，需要通过考察域外各国实质法治的实践历史加以确定。

二、实质法治实践史之域外考察
　　法治，可以排除国家权力对个人自由空间的不当干预，确保国家对个人自由提供更加明确和稳定的保护。而遵循法律与遵循法治不同，单纯遵循法律并不能保障自由免受权力的压迫。虽然亚里士多德最初给法治下的定义包括法律至上和良法之治，兼具形式侧面和价值侧面，但“从产生时间来看，形式法治作为制度实践其产生一般要先于实质法治”(24)。最初欧洲各国政权的法治实践对于法治的实质侧面并不关注或关注不够，导致一个含义确定的法律规范，“完全可能是专横无礼的产物”(25)。刑法学界贝卡利亚力倡的罪刑法定原则，居然受到当时欧洲不少专制政权的欢迎，拥有包括俄国沙皇凯瑟琳、普鲁士皇帝菲得烈二世、奥地利皇帝约塞夫二世、复辟帝制后的拿破仑皇帝等众多拥趸。1930年的意大利刑法典、1932年的西班牙刑法典也都规定了罪刑法定原则，但均不足以实际起到保障公民自由的功能。(26)因此，日本学者认为，从法律史的角度，罪刑法定原则的实质侧面相对于形式侧面而言，在价值位阶居于更高层次。(27)
　　一般认为，英美国家中实质法治的色彩一贯比较浓厚，并无形式法治向实质法治的明显转化。(28)要寻找形式法治与实质法治在实践上的差异，大体上只能考察英美之外的西方法治发达国家的历史。形式法治向实质法治的发展，在经历过法西斯统治的国家，尤其在德国的法治实践历史中，表现得较为典型。(29)由于德国人民渴望建立起统一民族国家，“国家人格化（personify the state）”的政治思想在近代德国甚为流行，认为国家意志乃“完美理性之展现”的“普遍意志”，个人完美的生活赖于遵循普遍意志来生活。基于上述理念，1809年亚当．穆勒（Adam Muller）首次使用“法治国家”（Rechtsstaa，The state is imbued with Recht．）这一概念，认为法律理性并非一定要靠民主及责任政府的存在，国家本身具有“道德能力”，因而可以担任独立的公共利益裁决者。(30)19世纪初的德国，市民阶层为了追求政治自由，以人民的政府取代皇室，企图通过制定宪法抵御国家权力的压迫，建立“自由主义的法治国家”。就该“法治国”的初衷而言，包含了自由主义的价值因素，但问题在于，这种法治观并没有强调为个人自由设立切实的保障路径和措施。1850年以后，德国许多邦国基本实现了自由主义法治国家的纲领性要求，法律实践开始偏向于追求和实现形式正义，法治国家概念出现了明显的形式化倾向。(31)1871年德意志帝国成立以后，形式上的法治国家概念得到了进一步强化。德国宪法中并没有规定公民的基本权利，立法机关在制定法律方面的权力没有任何限制，特别是不受基本权利的限制。立法者享有全能的、无所不包的权力，甚至可以制定限制乃至废除基本权利的法律。1919年魏玛宪法以及占据主导地位的国家学说中对法治国家概念的理解系直接脱胎于德意志帝国时期的观念，是一种形式主义法治国的典型。形式上的法治国家概念的直接后果，是将宪法中规定的基本权利理解成仅仅是纲领性的原则，基本权利条款不具有直接的约束力，基本权利还需其他法律加以具体化才能予以“激活”，且国家遇到紧急情况可临时剥夺之，立法者受基本权利约束的原则流于一纸空文。(32)《魏玛宪法》中没有对“不可侵犯的基本权利之核心”提供保障，法学界也未提出“法律之限制基本权利的界限”的学说和理论。(33)在纳粹通过民主程序夺得政权之后，迅速颁布了一系列废止权力制衡和剥夺个人自由的法律。纳粹统治的德国根本就不是法治国家，无所谓形式法治还是实质法治，而是一个彻头彻尾的人治国家，一个“暴力国家”、“独裁国家”（Maclitstaat，Gewaltstaat）。(34)因为那里没有基本人权的保障、没有民主选举、没有司法独立、没有权力的分立和制衡。
　　单纯对法治国家进行形式化的理解可能会间接导致法治国家蜕变为专制国家这一教训，被二战后的德国深刻记取。1945年以后，在《基本法》条件下，德国恢复了法治国家传统，而且吸纳了实质法治的新内涵。其一，《基本法》规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务”，“下列基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的原则”，宣布基本权利的核心内涵是不可侵犯的，确认和“激活”了基本权利原则对立法、行政和司法机关权力的限制。其二，《基本法》规定要求行政、司法行为必须接受“法律和法”（Gesetz and Recht）的限制，而“法”（Recht）这个概念明显不限于成文法，还包含自然法意义上的正义和公平。“显然，基本法对法治国家的理解和规定，已经超越了形式主义范畴，指向实质正义的理念和思想。”(35)其三，《基本法》对民主权利作了广泛、详尽的规定，设立了联邦宪法法院。探究纳粹惨剧的教训，很大的原因即在于民主制度遭到破坏，权力分立制衡框架失效，因而德国人民将重建后之法治国的保障，寄托于司法部门身上。(36)
　　20世纪60年代末，意大利刑法学界展开了对刑法和宪法关系再认识的大讨论，刑事实质法治观由此开始占据刑法学界主流地位。认为宪法所规定的基本人权是刑法的最高价值，现行刑法典的一切规定都必须根据宪法的规定赋予新的含义，一切不符合基本人权保障的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正，已成为意大利刑法学界的共识。(37)
　　日本在《明治宪法》中确立了近代意义上的形式法治主义，具体表现为确立了民主主义、国民主权、法治主义、司法独立、地方自治、行政责任等原则，但存在行政权畸大、对国民基本人权的保护不充分、“法律保留”原则具有相对性等问题。二战后，新的《日本国宪法》确认了国民主权原则，要求保障国民基本人权、各种国家权力必须依法行使、法律必须合宪，并通过确立司法机关的违宪审查权、依宪法限制行政权、重视行政程序与扩大私人行政参与、依据宪法救济国民权利等制度，确立了实质法治主义。(38)
　　从上述国家的法治实践看，实质法治观至少应认同以下几个核心观点：其一，以保障个人尊严和自由为核心价值和优位价值。在秩序与自由、国家社会保护与人权保障、法律法令规定与民主社会基本价值冲突时，后者优先。也就是说，是否允许突破形式法治的限制去追求实质公正，关键在于是否符合人权保障的目的，是否能起到促进个人自由的效果。正如捷克共和国宪法法院指出：“宪法国家的概念拒绝政权的形式理性的正当性和形式的法制国家。”“实证的法不仅仅受形式合法性约束，而且法律规范的解释和适用必须服从它们的实质目的，法律应尊重民主社会的基本价值。”“法治国原则来自于公民对国家的优先性，来自于人和公民的权利和自由优先性。宪法法院在权衡国家机关与公民之间的法的安定保护时，认为对公民的法的安定优先；保护国家机关法的安定对于公民而言就是法的不安定。”(39)其二，为了保障基本人权，实质法治观主张法源的多样性，认同法律之外的社会规范、价值观念对权力运行的一般约束力。其三，强调民主程序和权力分立制衡机制对法治运行的基础性作用，特别强调通过中立、强大的司法体系对立法和行政权力进行制衡，追求实质公正和人权保障。加强司法权威，不是对权力分立体制的破坏，而是为了更有效地制衡权力、保障人权。其四，更加积极主动地保障法的安定性。不仅要求法律执行、适用中要确保法的安定性，还要求立法中保障法的安定性，对于违反法的安定性最低限度保障的立法、司法、行政行为，宣告违宪和违法。
　　也就是说，实质法治实践坚持以权力限制和人权保障为结果导向和价值追求，其追求的实质公正偏向于人权保障而非社会保护。实质法治并非无限制地追求实质公正，而是在形式法治不能达到人权保障效果时，在人权保障原则许可的范围内，求得实质公正。法治和人权保障观念像一枚硬币的两面一样不可分割，离开法治无以实现人权保障，离开人权保障的法律实践不配称为法治。从法治产生的那一天起，人权保障就一直是法治的根本目的，不管是形式法治还是实质法治，其偏向人权保障的初衷始终不改。不存在偏向社会保护、轻视人权保障的法治，一切在实质公正名义下牺牲人权保障的观念和实践都是“伪法治”。如果一种司法实践为了追求实质公正，却在价值取向上重秩序轻自由、重社会保护轻人权保障，那就不是符合法治的实践，当然也不能被称为“实质法治”。为追求实质公正牺牲法的人权保障目标的“极端的实质法治观”，已经不再属于法治的范畴，这种理念在历史上从没有被任何真正的法治国家所实际采纳过。

三、刑事实质法治观之厘清
　　尽管理论上对实质法治观的理解多种多样，但从实质法治实践史可以看出，不同于纷繁多样的实质法治理想，实践中的实质法治观只有一种，其在价值选择上和实际效果上都偏重于人权保障，可以称之为偏一的实质法治观。那种认为实质法治不利于保障人权的观点，实际上是对实质法治的误解或污名化。除了重视价值判断和实质公正之外，实质法治观还包括以下核心主张：
　　（一）超越形式合法性的实质合法性判断标准
　　在实质法治意义上，合法性（legitimacy）就是单指实质合法性，就是符合政治体共同体的共识，而为政治体共同体所接受或追求的状态(40)。形式合法性仅仅是合法性判断的一个过程性、局部性标准，形式合法不一定就具有合法性。实质合法性，是一种统一的合法性叙述方式，统合了形式合法性、合目的性、合理性、合宪性、社会效果等有关正当性的各种表述。解释的实质合法性标准就像一个多项选择题，它的正确答案看起来有多个标准，但不等于它有多个答案，因为每个标准都不足以独立证成结论的合法性，必须同时得以满足才能最终证成结果的正确性。实质合法性标准就是包含了数个标准的唯一正确答案。形式法治观通常认为，解释只要是在法律文义许可范围内进行选择，无论最终选择哪一种，都是合法的，差别仅在于是否合理以及合理的程度问题。而实质法治认为，只要有充足理由说明解释者或法律适用者的行为失当，即使在法律文义之内的选择也是违法的。实质合法性不认同“合法但不合理”这一表述，对公权行为提出了更高的要求。因此，实质法治意义上，法律解释的标准是符合法律目的，符合包括法条、法律原则和事物本质等共同决定的法律目的，而非仅仅是具体法条的文义。确定法律目的的形式依据是法条文义，而价值依据是法律体系所体现的国民价值共识。“司法的根本目的并不是在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”(41)
　　（二）偏向保障被追诉人人权的实质法治观
　　从西方国家由形式法治向实质法治发展的历史看，实质法治虽然追求实质公正，但保障人权是其首要的价值追求。在司法和行政行为中，实质法治追求实质公正的目的在于避免形式法治保障人权不力，而非通过突破法治对人权的形式保障去追求实质公正。理论上，大多反对刑事实质法治的论者，甚至包括部分支持刑事实质法治者，均把支持实质法治等同于奉行实质思维，认为为了实质公正，可以突破法律的形式限制，得出适用不利于行为人的法律的解释结论，这和实质法治的价值追求相悖。如果说在经济法、社会保障法等领域，尚存在保障弱势群体利益还是保障市场自由竞争权，孰者更符合权利保障原则的问题，那么在刑事领域，保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯不受刑罚权的不当侵害，毫无争议成为刑事实质法治的首要和核心目标。为实现这一目标，实质法治要求，虽然依据某法条形式上可以得出不利于行为人的结论，但如果这一结论违反实质公正，就应突破形式正义，做出不适用该法条的结论；相反，虽然法律没有明文规定，但做出不利于行为人的处理符合实质公正的，不得突破形式正义做出不利于行为人的结论。也就是说，实质法治采用实质思维和实质论证的目的，仅仅限于追求有利于行为人、有利于权利保障的结果。在刑事法律关系中，对立的双方主体是国家和被追诉人，保障被追诉人的权益就是保障人权。被害方利益和社会利益虽然也是需要保护的，但其并非刑事法律关系的主体，不是人权保障原则首要关心的对象。对行为人进行刑事追究通常不是被害人的权利，法治对被害方权益的保护并不体现为刑罚权的实现和扩张上。
　　（三）主张多元法源论
　　“与形式法治相对应的是一元法源论；与实质法治相对应的是多元的法源论”(42)，实质法治观念中，除了法条之外，宪法、一般法律原则、司法先例、公共政策，甚至比较法都可以作为法律渊源，参与法律论证。(43)其原因在于，实质法治观认为法律只是法律解释、论证和适用的主要依据，而非全部或最终依据，“实际上是把法律条文视为权威性法源，视为法律论证和法律解释的论据，而不是必须遵守的依据。在行为形式上符合不利的法条时，法条仅仅具有假定（推定）可适用性的效力，作为衡量定罪量刑的初步标准，这一标准是可以辩驳的，在提出比较而言更有正当性标准的情况下，可以适用更合理的标准以做出不予定罪量刑的结论。由于法源的广泛性和开放性，法律因此被实质法治观者看作是“无缝之网”（the seamless web），可以涵盖所有的法律问题。(44)这就是说，即使在法律存在模糊不清或彼此冲突的场合，法官也不能通过运用自由裁量权自由填补法律空隙，而应当通过诉诸构成整个法律制度或局部制度基础的一般原则和其他权威性材料的指引来填补、缝合法条可能存在的形式和价值间隙，以排除法官在价值选择上的恣意、专断。
　　宪法和其他权威性依据，并不能作为实质解释的直接依据，而构成论辩、查明法条具体内容的依据和理由。尽管宪法在层级上和效力上属于根本大法，在法律精神明确的情况下，仍不得被作为定罪处罚的直接法律依据。如果承认了法律之外权威性依据在法律解释中的直接法源地位，就等于赋予了司法机关以废改立法律的权力，权力制衡机制将不复存在。
　　（四）刑事实质法治更重视法的安定性价值
　　形式法治观者一再攻击实质法治观不注重法的安定性，实是一个误解。实质法治观普遍重视法的安定性，从来没有放弃过法的安定性。只是在追求法的安定性方面，与形式法治的路径选择有所差异。实质法治在关注法律解释、适用过程中价值判断的客观性和拘束性的同时，侧重于限制立法权以提高法的安定性。
　　实质法治从形式和内容两方面关注和保障法的安定性。“内容上法的安定性是指法律规范内容的明确性，即所有的法律规范都应当明确具体，公民可以明确无误地理解，国家活动因此具有可预测性。不仅具体的法律规范应当明确具体，而且整体的法律制度也应当明确清晰、协调一致。形式上的法的安定性是指法律的稳定性和可靠性，具体表现为法的连续性原则和信赖保护原则。”(45)捷克共和国宪法法院规定：“没有公布的制定法，或者制定法中的规范不够明确，那么这样的制定法将不能满足实定法的预期功能，从而构成违宪。”(46)法的整体明确性原则，要求法条之间要协调一致，减少不协调、不均衡现象，减少不必要的特别法。如果法条对同样问题的规定不一，遵循哪个法条的指引难以确定，法律适用的统一性和安定性问题就出现了，追求绝对明确反而会最终损害法律的确定性。法律规定过于具体和细化，时间、地域等因素的变化会导致实质公正流失，从而使立法丧失适应性。例如，我国受贿罪定罪量刑标准如果采用各省人均国民收入倍数的标准，更能保障立法的公平和稳定。(47)“因不明确而无效”已成为实质法治国家保障立法安定性的普遍实践。(48)信赖保护原则是指，每一个人原则上都可以信赖已经制定的法律，根据法律安排自己的行为，修订后的新规则适用于未来。法的连续性原则是指，没有被特别废止的法规范，应推定继续有效。例如，匈牙利宪法法院宣布：“据法律连续性原则，共产党统治时期的法律，如果没有经过法律程序被废止、被修改，或者被宪法法院判决无效，继续有效。”(49)在1997年刑法生效后，最高人民法院在《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》中指出：“如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行”。该通知通过确认司法解释继续适用的效力保障了法的连续性。
　　（五）提高和保障法律运行过程的程序公正性
　　实质法治要求的实质公正是实体公正和程序公正的统一。实质法治不仅关注结果公正，也关注过程公正，以过程公正保障结果公正，消解结果公正对法治的可接受程度所可能产生副作用。在宏观层面上，程序公正要求建立、完善权力分立和制衡的民主宪政体制，而违宪审查机制则成为实质法治的基本象征之一。没有违宪审查机制，实质法治“恶法非法”的核心理念无法进入到实践层面，近乎沦为一种空谈。微观层面，实质法治要求在全面、动态地考察法律适用过程的基础上，从实体性规范到程序性规范，对整个法律适用过程进行全方位的法治管理。(50)中国的法治规范之所以与法治现实具有显著落差，最关键的一点，是程序公正不足，尤其是缺乏可操作性、可救济性的程序。(51)实质法治关注通过提高法律解释、论证和适用过程的公正性、科学性，提高结果的确定和公正。合理的程序规则有助于构造一个平等、自由、不受强制的议论场域，以保障实质刑法解释的合理实现。(52)“极其重要的是，法治的程序性道德所强调的制度性之程序安排也会强化法律的有效指引功能，甚至确立一种依附于程序的确定性，即透明化的程序安排有能力使得相关参与者根据有关信息做出选择并建立合理预期。”(53)
　　程序法治观含有两个方面的程序性要素，即制度性程序和理由论辩。制度性程序重在通过诉讼两造之对抗模式，保障法官不偏不倚的中立地位和裁决结果的公正；理由论辩和裁决公开重在通过开放性审议程序，以非对抗的方式，说服当事人乃至听众和公众，在较为宽泛的范围内取得理性的沟通和达成共识。判决说理为沟通和说服提供了程序空间，裁判的可诉性和公开性增加了裁决者不谨慎裁决的风险，从外部压力和内部信念两方面抑制了法律解释和适用的任意性。理性开放的程序不能保障每次法律实践结果的可接受性，但这种程序能持续、无限地促进结果的合共识性，从而成为接近“公意”的路径。“在审议民主的观念下，程序法治观毋宁对实质性的结果抱持一种理性开放的态度，它相信通过法律建构的制度和论坛，以及公民之间持续性的理性对话，法律可以无限趋近于正确的答案。”(54)
　　综合考虑实质法治的特点，中国的国情适合并需要实质法治。主要表现为：其一，实质法治有助于增强司法权的中立性和对立法权的制衡。我国目前的权力分立制衡机制尚不健全，一个重要问题是司法权过于柔弱，无法与其他国家权力形成制衡。在中国这样的法治发展中国家，立法寄生于政治，立法程序的公正性、民主性和科学性有待提高，缺乏成熟的权力分立制衡体制的保障，立法和准立法（包括行政立法和规范性司法解释）与“公意”可能发生偏差，从而构成对个人正当权益的压迫。实质法治强调司法独立和司法权威，能够增强司法权对其他权力的制衡作用，防御个人自由受到压迫，合乎时宜。其二，贯彻偏一保障的实质法治观，有助于人权保障。形式法治论者，普遍忧虑实质法治消弱了法律自治性，鉴于地方司法机关的中立性不足，可能屈从于维稳压力、社会舆论等而增加出入人罪的机会。而实质法治观只允许通过类推方式做出有利解释，不允许根据类推方式做出不利解释，上述忧虑并必要。其三，实质法治观以建设性态度参与中国的法治实践。法学理论虽然不能对法律实践无底线地退让，但更不宜不顾法律实践的现状而自说自话。否则，这种理论在实践中是没有生命力的，只能是陷在象牙塔中的孤芳自赏。“如果我们仔细观察的话，没有任何地方可以真正做到‘禁止类推’，所以严格的禁止类推，结果正与禁止解释一样，历史经验已经告诉我们，它完全没有作用”。(55)形式法治观沉溺于体系的圆满和自我演绎，偏重于为立法献言献策，对司法实践关注不够，导致刑法理论缺乏实践品格，难以为司法实践提供充分的刑法客观知识支持。实质法治观则认真看待法律适用和解释中的大量的价值判断实践，承认而非完全排除价值判断的必要性和合理性，积极探求价值判断客观性的道路。

四、对刑法形式解释论的异议
　　刑法形式解释论缺乏自洽性，存在以下主要可争议之处：
　　（一）缺乏逻辑上的正确性
　　形式解释应该是根据形式逻辑、形式正义或形式法治原理，从法律命题中得出结论的解释方法，结论不能比前提中出现多余的事实。无论是何种原理，其结论都应该是平义解释，扩大解释和缩小解释都应排除在形式解释的认可范围之外，但实际情况是形式解释并不排斥不利的缩小解释，更遑论有利的缩小解释和扩大解释。而实质解释，基于实质法治保障人权的偏一核心理念，可以相应调整解释结论与法条文义的偏离范围，无论做出乎义解释还是扩大、缩小解释都是相宜的。
　　（二）无法积极、独立地实现自身的价值追求
　　形式法治论在应对复杂性尚可且争议不多的简单案件时，且能应付自如，但在面对高度复杂性且争议激烈的疑难案件时，就会失去形式法治观所许诺的法律的确定性、可预期性等等品质，法律对行为的指引功能也无从落实。(56)另一方面，形式解释不能克服立法本身的缺陷，在文义模糊、立法不明确、立法冲突和立法本身专横和恣意时，形式解释难有作为。
　　（三）对构成要件形式判断先于实质判断的要求不成立
　　价值判断与事实判断是不可分离的。任何判断都不是价值判断与事实判断（经验判断）的截然二分，而是光谱式的“连续体”方式，都是介于纯粹的价值判断与严格的经验判断之间的判断，是包含着（或至少隐含着）价值判断元素与经验判断元素的一种判断。(57)“在审判的过程中，法官的确是进行了价值判断的，这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时、或先于逻辑说明进行，二者在现实中互相交错、互相影响。”(58)无视上述客观事实，会增加法律解释和法律适用的恣意性，降低解释和适用结果的合法性程度。一方面，如果认为法律解释是纯粹的事实演绎和事实探询，拒绝承认价值判断的合法性并进而在此基础上追求价值共识，就会使价值判断游离于法律解释的过程之外，带有“不可言说”的神秘主义色彩，成为法律解释客观性看不见的杀手和陷阱。实质解释不是自欺欺人地假装解释活动与价值无涉，而是努力追求价值共识，实现价值判断的客观性，避免和尽可能减少其主观性。另一方面，完全排除价值判断也因违反了法律目的而降低了解释的合法性程度。法律规定不仅仅是指某个条文的单独规定。法律的目的蕴含在法律规则之中，也蕴涵于规定法律原则、法律价值和法律目的等抽象条款之中。单纯地依个别法律规则来解释法律是片面的理解，也忽视甚至背离了立法者蕴涵于整个法律文本中的价值诉求。
　　在三阶层犯罪构成理论中，构成要件符合性阶段要对存在保护客体与否进行积极的、初步的实质判断，而违法性阶段对其进行的是消极的、进一步的实质判断。在德日刑法中，构成要件判断属于形式判断的观点属于少数说。因为，如果构成要件符合性阶段不进行实质判断，而在违法性阶段进行实质性判断，考虑到“存在于构成要件框架之外法益侵害、危险理当不能为处罚奠定基础，要是承认其赋予违法性以基础意义的话，从罪刑法定主义的见地出发，这就是个很大的问题。”(59)
　　否认法律解释中心理过程的结果导向性，不是实事求是的态度。具体个案中，解释者总是先基于个人直觉对案件事实做出可罚性的初步判断，之后再寻找相应的制定法文本、法律解释、既往案例等证伪自己的预断，并根据需要决定是否重启这一过程。“在法律解释的过程中，法官的目光总在规范、事实与利益衡量初定方案之间不断来回往返，并根据证立效果的好坏来不断修正初步的结论，并在重新确定法律文本的实质含义（或者重新选取依据的法律规范）的基础上，再将事实归入（重新确定的）规范，最终推导出裁判结论。”(60)这种从解释结论到解释理由或根据的思维进程，是一种正常的心理现象，并不违反罪刑法定。(61)
　　法律文义的指引并不像形式解释论所声称的那么一清二楚地明白，有时候内在价值的指引可能更加明确，形式解释论者对形式解释方法所能提供的确定性寄予了虚幻的想象(62)。事实上，对“情节恶劣”等裁量性用语进行解释和需要缩小解释的场合，文义限制已经失去作用，最后的结论都是根据价值判断做出的。“正是理解者本人的确信，而非僵硬的文字标准，支配着司法实践中的解释边界。而所谓本人的确信，又从来都是个性化的、甚至是任性的意识活动。”(63)

五、刑法实质解释论的基本主张
　　极端的实质解释论，为了追求实质公正，不惜抛开法律的限制，既可能出于人权保障目的而做出有利于行为人的决定，也可能出于社会保护目的而做出不利于行为人的决定。严格来讲，这种观念违反了刑法的明文限制，突破了法治的底线，不再属于解释法律的任何一种解释论，而属于法律续造论、法官的立法论。刑法实质解释论，应当是在刑事实质法治观理念的观照下，解释刑法所秉持的一系列观点、方法和价值理念。这种实质解释论，要求在不违反现行刑法的前提下追求实质公正，不赞同单纯的实质思维司法。基本主张包括如下：
　　（一）坚持偏向人权保障的实质公正观
　　虽然原则上实质公正要求兼顾社会保护和人权保障的均衡，但实质解释论在价值取向上优先保障人权，这既是实质法治观的必然逻辑，也是我国刑事立法的明确要求。那种主张为了追求实质公正就可以突破法条做出不利解释的观点，既违反了实质法治观，又不符合我国刑法的实然规定。
　　从立法上看，我国刑法在有利于行为人的解释上（以下简称“有利解释”）对司法人员较为宽松，在不利于行为人的解释上（以下简称“不利解释”）对司法人员严格限制。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”此处使用“明文规定”而非“规定”、“依照法律定罪处刑”而非“应当处刑”的用语(64)，表明立法者的意思是：法无明文规定的，不得以实质正义为由定罪处罚；法律对处刑有明文规定的，应在法律规定的范围内处刑，不得以实质正义为由加重处刑。我国的罪刑法定原则，坚持优先保障被追诉人人权的立场，属于单面保障人权的罪刑法定主义。《刑法》第13条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”上述刑法条文明确规定，按照法条，形式上构成犯罪、重罪的行为，如确有正当理由的，可以突破具体法条，按无罪处理或免除、减轻刑罚。也就是说，立法规定，只要符合实质正义，司法机关有权突破法条的具体规定做出有利于行为人的决定；即使符合实质正义，司法机关也无权突破法条的具体规定做出不利于行为人的决定。我国的罪刑法定原则属于片面强调保障人权的罪刑法定主义。
　　在刑法解释中，对于有利于行为人的解释可以较之不利于行为人的解释给予相对较宽容的限制；法律各种价值发生冲突而确实无法确定何者更优时，应本着有利于行为人原则，选择无罪或罪轻的解释结论。但是，“为了一个方面的利益而不适当地牺牲另一个方面的利益，或者为了满足某一方面的需要而不适当地损害另一方面的需要，都不能说是理性的和正当的。”(65)对于符合法律规定应当定罪处刑的行为，没有正当理由的，不能随意做出出罪或罪轻解释。
　　（二）在解释的规范依据上，主张法源的多元化
　　除了法律这一直接法源可以作为法律解释的直接规范依据之外，宪法、行政法规、地方性法规、规章、各级司法机关的规范性司法解释文件(66)、判例、国际条约、权威学说中的法理、党和国家政策、软法、习惯和习惯法等，都作为间接规范依据，通过被法律明确援引，或者通过解释、论证法律，成为法律适用的间接依据。司法解释之外的间接法源的说服力，正逐渐为司法实践所认可。例如，最高人民法院明确要求对其发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照；南京市玄武区法院在判决书中，通过援引权威学者观点，论证其裁决理由。(67)承认法律之外法源的合法地位，是保障法律解释实质合法性的必然要求。理由是：其一，法律之外法源不损及法律至上原则。法源多元化是以坚持法律位阶的优先性为前提的，低等级的法源不能与法律冲突，这并无损于法律至上的权威，不违反法治原则。在法律解释中，其他法源只具有补充性和辅助性，一旦与法律冲突就是失去了适用的资格，同时，其适用的方式是以解释法律的方式间接发挥作用的，不会危及法律权威和法治精神。例如，对于法定犯中特别术语的解释，可以依据法规、规章甚至是行业公约或行业习惯来确定。由于法律本身并无规定，援引其他法源并不损害法律权威，反而减少了司法人员自由裁量范围，提升法律的确定性。另外，认定其他间接法源，如司法解释、地方法院的规范性文件不具有法律意义上的强制拘束力，只具有较强的说服力，承认法官在证立这些法源与法律冲突后，可以拒绝或避开其适用，从而可以避免或缓解这些规范对法律权威的侵害。例如，对于最高人民检察院的个别司法解释，最高人民法院就明确规定“可以参照适用”，司法解释的有关规定不能适应案件审理需要的”，可以变通适用。(68)其二，法律之外的法源增加了价值衡量过程的客观性，在法律之外有效限制了司法人员的任性。“如果没有法律非正式的渊源理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。”(69)在法律冲突和模糊之处，如果离开非正式法律渊源的指引和限制，就会受制于司法人员的任性，从而陷于非法治状态。承认了法律之外法源，司法人员在做出价值判断时，就在法律之外增加了额外的规范标准，司法人员必须就这些规范依据的援引与否、其中权威性理由是否可以接受做出明确说明，从而明显增加了价值衡量的客观性含量。法律之外法源的引入，虽然不能保证绝对的价值尺度的实现，但是可以提高价值衡量过程的明确性，更多地保障价值衡量的结论是依据社会通行或主流价值标准做出的。其三，法律之外法源是保障法律开放性和民主性的要求。法律从生活实践中提升而来，对它进行解释时，自然要溯本求源，俯身去关照生活。法律之外在生活之中具有权威性的规范，应当在司法活动中得到尊重，在不与法律相冲突的情况下，可以作为司法活动的规范依据。
　　（三）解释方法上，注重法律体系内的价值衡量方法
　　价值衡量方法，是指在法律规范之间发生冲突时，要先把法律规则转化为不同层级的法律价值，然后在法律体系的语境之内，衡量法律价值或法益之间的相对优劣，而对这些法律价值之间的衡量过程形式上应依托于法律原则之间的衡量。在确定价值衡量标准时要注意：一是价值标准的位阶只是相对的确定。二是法律内的价值标准优于法律外的价值标准。法律解释、适用过程中，应当依据体系解释原则，优先选择最能实现不同法条统一和谐的价值判断和解释结论。三是形式合理性本身是基本价值之一，是价值衡量的重要依据。
　　为保障价值衡量方法的客观和公正，要重点注意以下内容：
　　价值衡量方法并不追求终极意义的价值实体。实质法治主张以真理共识论和真理融合论为导向，求得价值判断的客观性。共识论认为真理是任何被某特定群体一致同意的东西，或者是特定群体可能就此达到一致同意的东西。融合论认为，真理是整个信念或命题系统内各部分的一致，真理根本上是整个命题系统的性质，个别命题只因与整体相融贯而衍生地被赋予真理的性质。必须从法律体系的内在视角理解法条的含义，保持法和政治分立的最安全途径就是运用体系解释，用法律自身的术语来理解法律，以求得法律职业共同体的共识。
　　价值衡量方法坚持在法律体系内部论证和发展法律，力求在法律体系内部寻求价值判断的共识。理性的立法者在不同法律之间、同一法律的不同法条之间，以及同一法条内部不同条款之间，以统一和谐的价值取向、文化观念作为立法指导观念方面。“法官既不是在单纯地适用法律，也不是创造新的法律，而是在法律之内发展法律。一方面，过去的立法决定和司法决定构成了每一个当下裁判实践的必要背景，另一方面，裁判过程必然要涉及到对相关的既定规范进行的合理重构及论证，从而使判决具有合理的可接受性。”(70)刑法解释中的价值衡量必须能够找到法律依据，价值衡量的过程形式上应是对不同法律原则衡量的展开，解释必须以法律规范为依托，以其中蕴含的法律价值、法律精神作为解释的理由。至少从形式上，解释理由是通过对法律规范的解释得出的，是经过法律规范的援引进入法律体系，获得了法律解释依据的合法地位。否则，形式上就违反了法治原则。
　　实质解释坚持“论必有据”。法律解释和论辩过程，不仅要坚持理由论辩以正义原则为导向，而且要强调，其解释和论辩的形式依据应该是既有的权威性材料。价值判断必须以权威性材料为依托加以展开，论证结论形式上应是权威性材料的衍生结果。离开了权威性材料，正义将成为无定论的私人判断，将成为裁决者弄权舞弊、戕害私权的帮凶。例如，对法条“可能语义”，应当通过各种字典、词典、工具书、法律文件权威材料加以确定，文义绝不应是超出民众认知水平的、不可接受的理解。同样，对法条立法目的的说明，也应当诉诸于立法资料、历史文献、相关法条含义比对等权威性材料，而非解释者的恣意判断。
　　在解释目标上应坚持主观主义为主。在法律解释中，原则上应采取主观主义立场，但是如果立法原意无法查明，或者有充足理由表明立法原意过时的，则以客观主义立场的解释为例外。特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，应当接受法律创造时立法者所做的价值选择，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。因为：一方面，主观解释尊重立法原意，认同立法材料对法律解释的限制作用，一定程度上保障了价值判断的安全性和可接受性。(71)另一方面，这符合我国的立法规定。我国《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”
　　要在刑法体系内开展价值权衡，必须首先认定犯罪的实质。犯罪是具有刑事违法性、一定社会危害性和应受刑事处罚性的行为，刑事违法性是犯罪成立的形式要件，社会危害性和应受刑事处罚性是犯罪成立的实质要件。把犯罪的实质仅视为违法和有责的行为，或者具有客观危害和主观恶性的行为的传统观念，有两点值得质疑：其一，忽视了刑罚对犯罪的反制约作用；其二，不能在犯罪论中全面贯彻目的论，毕竟刑法的目的具有追求正义和效益两个向度。即犯罪的实质是当罚（处罚正当性）和需罚（处罚需要性）的行为，前者强调刑罚处罚的正当性，侧重伦理性要求，后者强调刑罚处罚的必要性，侧重功利性要求。当罚性是由违法和有责组成的，要求行为具有外在的实质不法的和内在的应受谴责性。有责性包括责任能力、罪过和动机、期待可能性、违法性认识可能性，违法性有行为无价值和结果无价值、法益侵害性和规范违反性的争议。需罚性由预防必要性和刑罚的法益保护效果共同决定。行为人的人身危险性越高，采取刑罚对法益保护的效果越好，需罚性就越大；行为人的人身危险性越低，刑罚执行越是可能对被害人或他人造成法益的二次损害，刑罚越是无助于法益状况的恢复，刑罚越没必要介入，需罚性就越小。刑事和解、先强奸后通奸、获得谅解的亲属相盗、过失致人伤亡等，是具有当罚性而需罚性消失或减少的适例。在考察行为的可罚性时除了考察行为本身的违法性、有责性外，还应评价行为的刑罚需要性，一定范围内把判处刑罚可能引发的社会效果纳入是否刑法解释的综合考量之中。
　　（四）解释边界上，不超越国民预测可能性、国民接受可能性
　　实质解释论对解释边界的典型表述是：“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”(72)然而，该说中的“处罚的必要性”缺乏一个最低标准，使得一些处罚必要性明显低于核心文义行为的行为也被认定为犯罪，“文字的可能含义”标准形同虚设情形下，很有可能导致解释的“涟漪效应”，导致解释实际上基本丧失可操作性的边界，必须为处罚必要性找到一个更为明晰的边界。
　　根据不同场合下解释实质合法性的分量和组成不同，笔者认为，不利解释和有利解释应分别满足国民预测可能性标准和国民接受可能性标准。国民预测可能性标准是指法律解释不能超越一般人阅读该法条时，根据其对社会客观价值标准和事物内在规定性的理解所可能预测到的法条含义。该标准要求，一般情况下，解释结论应符合法律的明确规定，不得超越法律条文文字的可能含义；特殊情况下，允许在一定范围内进行扩大或缩小解释，但要求解释结论必须显著地更符合法律条文所表明的法律目的。在不利解释中，如果不能有效论证缩小解释显著地符合法律目的，缩小解释也是违法的。国民接受可能性，是指解释结论即使超出了国民对字面含义的通常理解可能，但是经过解释者的提示、说明、论证等，解释结论在国民看起来，是可以接受的类推结论。一般人根据法律条文并不能自行预测到特定法律目的，但是对他人得出的解释结论感觉可以接受或者可以认同，并不觉得意外或吃惊。如果没有解释者的论证，国民并不会当然得出或接受类似的结论。上述标准，一定程度上可以超越字面的含义，但是不能走向文字含义的反面，例如把军警人员显示其身份进行抢劫的行为解释为“冒充军警人员抢劫”。同样，认为《刑法》第415条的办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的立法目的已不具有合理性，因而根据目的解释该罪已被废止的解释结论，等于认同司法人员有权通过法律解释废止立法，也是不可接受的结论。(73)
　　国民预测可能性与国民接受可能性标准的区分：
　　其一，二者允许解释结论脱离字面含义的距离不同。预测可能性，是指解释结论虽然超出了字面含义，但没有超出国民对字面含义的通常理解；接受可能性，指解释结论超出了字面含义，也超出国民对字面含义的通常理解，但是并不明显违背国民通常的价值判断，不违背常识常情常理。其二，二者中，国民对解释结论予以接受的条件不同。接受可能性标准中，即使解释者不加以论证，解释结论也能为国民预测到。预测可能性是指一般国民阅读该法条时，所浮现之事项（文义）可能范围，系在通常语义、或日常用语之意义范围内做思考。(74)接受可能性，是指解释结论不是国民自然而然可以自行得出的结论，甚至是国民间存在稍微争议的结论，但经过解释者的提示、说明、论证等，凭借国民的通常价值判断和对权威部门或人员的知识权威的信赖，最终取得普遍接受的情形。其三，国民预测可能性的判断依据是，解释是否符合被解释法条本身所表明的法律目的；而国民接受可能性的判断依据是，解释是否符合包括被解释法条在内的所有法条所表明的整体法律目的。例如，第232条规定：“故意杀人……情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第234条规定：“故意伤害他人……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”如果行为人故意杀死他人而情节较轻的，不能因为故意杀人当然重于故意伤害罪，而认为可以比照故意伤害致死行为，适用刑法第234条定罪处刑。对于不利解释，可以根据当然解释原则入罪，但法律明文规定构成其他犯罪的，不得根据当然解释原则加重处罚。相反，如果行为人故意伤害他人致死而情节较轻的，因为故意伤害罪当然轻于故意杀人罪，可以进行当然解释，比照故意杀人罪情节较轻的行为，适用刑法第232条定罪处刑。因为这属于有利解释，可以依据被解释的法条之外的法条做出判断。其四，二者的实质合法性和形式合理性程度不同。国民预测可能性标准，要求在超越字面含义时，解释结论的实质合理性应优于文义解释结论，而且解释结论不能过于偏离字面含义。而国民接受可能性标准，只要求解释结论的实质合理性接近文义解释结论，或者解释结论虽然不能预测但不至于让国民大吃一惊。
　　在不利于行为人的扩大解释中，只有当然解释才具有合法性，才符合国民预测可能性的标准。也就是说，不利的扩大解释只有在“举轻以明重”时才可以接受。理由如下：一是，唯有如此才能保证解释符合国民预测可能性标准。国民的预测可能性受实质合理性程度的影响，充分的实质合理性可以提高解释的国民预测可能性，降低国民对法律解释与字面含义符合性程度的要求或标准，强烈的实质合理性会对犯罪预测提供有效指引，从而相对地提高法律解释的国民预测可能性。二是，唯有如此才能在实质解释与类推解释之间划出一条明显的界限。刑法禁止类推解释，因为类推解释仅仅要求字面规定的事实与被解释的事实在法律本质上具有相似性，只要求核心意义相类，缺乏外围边际的标准限制，只要具有同类质的规定性的事物都具有相似性，这使得解释的涟漪围绕着质的规定性这一核心向外无限扩展，以至于模糊到没有边界。(75)有了更优位的量的规定性的限制，就给文本解释增加了一个外围限制标准，保证了解释上的相对明确性。三是，唯有如此才能在法律解释中，保证实现法律的安定性和适应性的统一、尊重立法与发挥司法能动性的统一。实质解释论认为：“扩大解释的限度是必须有利于被告人”(76)。四是，唯有如此，才能满足法规范中的行为类型与作为评价对象的事实行为在实质合理性上的均衡。因为与平义解释相比，扩张解释一定程度内偏离了法条通常语义，既然解释与文义的距离成反比、与实质的正当性成正比，那么扩张解释就必须从解释实质的正当性方面加以弥补，就必须比平义解释结论具有更优越的实质合理性。
　　（五）提高解释过程的程序公正
　　“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”(77)，“一个真正的合理的刑法解释，不仅要在罪刑法定的实体限制下还要在公平程序过程中才能获得，后者在司法实践中可能更为重要。”(78)为了从外部保障实质解释的合法性，实质解释论主张通过公开、公正、充分参与、裁判理由公开等程序规定，充分有效展示包括裁决者在内的不同观点——尤其是控辩双方观点的辩论、协调和证立过程，提高解释过程的明确性和解释结论的可反驳性，从而减少解释结论的任意性、局限性，凸显被采用的解释结论的可接受性或不可接受性。因此，适当论证解释理由是合法法律解释的程序要件。我国规范性司法解释和法官个案适用解释的形成程序和结果表现形式存在诸多有欠程序公正之处，从而影响了实质公正的程度。例如，两院三部《关于依法严厉打击法轮功邪教组织违法犯罪的意见》作为定罪量刑的规范依据，却被作为机密内部使用，明显违背程序公正，违反罪刑法定主义要求的明确性原则。(79)按照实质解释，该规定明显违宪，不可接受。又如，作为间接法源的司法解释应当依法律文本展开，否则程序上难以判断司法解释的合法性。而现有司法解释中，有的没有列明被解释的相应条文，不存在解释的对象，使得这类“司法解释”不再是于具体案件适用法律时对法律文本的阐释说明，而变成了创设规则的“准立法”活动。
　　目前，需要在刑事程序法领域开展实质法治建设，以促进和保障解释程序合理化。实质法治观要求法官在解释过程中必须合理履行一定程序义务，否则将发生刑事程序上和刑事实体上的不利法律后果。例如，如果辩护人没有对某个问题讨论而法院径直裁决，或者法庭不经解释直接假定某种法律观点是正确的，或者裁决中没有列明辩护理由并予以回应的，或者审判机关开庭时无正当理由未通知辩护人出庭辩护，或者无正当理由未通知被害人出庭参与诉讼，即视为违反了辩护原则或者广义上的公开原则，经当事人主张或者同意，上级法院可以以程序严重违法为由，对案件发回重审。当事人尤其是被告人，对于公安司法机关违反这些程序义务的行为，有权申诉、申请抗诉或申请启动再审。在德国，如果判决未说明理由或者未在法定期限内将判决理由装存案卷，可构成法律上之绝对上诉理由。(80)同样，“两高”的司法解释，在正式颁布前，往往缺乏规范的听证程序，缺乏对逐条解释的依据和解释理由的说明，违反了罪刑法定主义要求的明确性原则，在程序公正上也严重缺失。再如，对于批评政府行为而被以侮辱罪追究刑事责任的行为人，当地司法机关应当回避，否则经过的程序无效；确实情节恶劣造成严重影响的，可以追究相关公务人员滥用职权、非法拘禁等行为的法律责任。
　　在时间、社会资源和决策压力的现实条件下，裁决者必须在规定时间内做出决断，沟通和论辩不能无限期地进行下去。此外，案外人不能直接参与法庭辩论，甚至在不公开审理案件中，案外人根本不能了解案情，这样就大大减弱了程序在理性沟通方面的促进和保障作用。应当引入法庭之友制度(81)、完善裁决公开程序，将裁决公开纳入《信息公开法》，裁判理由的长期公开性能构成对审判权的非强制性的约束。同时规定当事人和公众有查询和获得已生效裁决的权利，规定当事人可以查阅合议庭成员的少数人意见，明确对司法机关违反程序行为的行政和司法救济途径，规定单位和个人不履行裁决公开义务所承担的罚款、拘留等法律责任。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴该观点认为形式解释论与实质解释论仅仅是一种口号之争，争论依赖于大量的误解而存在，不仅浪费了大量的智力资源，还可能对刑事司法实践产生不利影响。参见陈坤：《形式解释论与实质解释论刑法解释学上的口号之争》，载《刑事法评论》（第31卷），北京大学出版社2012年版，第301页。
　　⑵刘志刚、邱威：《形式解释论与实质解释论之辨析》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第3期。
　　⑶参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第7页。
　　⑷同前注⑶。
　　⑸参见刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展和发达》，《中国法学》2006年第5期；吴林生：《罪刑法定视野下实质解释论之倡导》，《中国刑事法杂志》2009年第9期。
　　⑹陈兴良：《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》，《法制与社会发展》2011年第2期。
　　⑺劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期；魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第21页以下；周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。
　　⑻沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版；何海波：《宗质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版；叶明：《经济法实质化研究》，西南政法大学博士论文2003年印。
　　⑼蒋惠岭：《实用主义解释与动态解释法之适用》，《法律解释》2002年第12期；同前注⑶，第4页。
　　⑽叶明：《经济法实质化研究》，西南政法大学博士论文2003年印，第147—148页。
　　⑾陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，《清华法学》2012年第4期。
　　⑿杨兴培：《刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评》，《法学家》2013年第1期。
　　⒀参见邓正来：《自由与秩序》，江西教育出版社1998年版，第10—17、161页。
　　⒁同前注⑾。
　　⒂高鸿均：《现代西方法治的冲突与整合》，载《清华法治论衡》（第4辑），清华大学出版社2002年版，第1页以下。
　　⒃田龙海、徐占峰：《从形式法治走向实质法治》，《西安政治学院学报》2003年第5期。
　　⒄夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。
　　⒅周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。
　　⒆同前注⑿。
　　⒇宁杰：《制度结构视野中的法律效果与社会效果——以英美差异为参照》，《福建法学》2009年第2期；同前注⒃。
　　(21)张翔：《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期。
　　(22)同前注⑾。
　　(23)可能也有观点认为，我国尚未建立起法治国家，而属于前法治国家。
　　(24)同前注⒃。
　　(25)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第12—13页。
　　(26)陈忠林：《从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，《现代法学》1997年第1期。
　　(27)[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。
　　(28)郭道晖：《现代行政法治理念概述》，《江苏社会科学》2003年第1期。
　　(29)参见陈新民：《德国公法基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第3—4页。
　　(30)桂宏诚：《德国联邦宪法法院宪法解释权之研究》。
　　(31)邵建东：《德国“法治国家”理论与实践的经验及教训——兼及对“法治江苏”建设的启示》，《江海学刊》2005年第1期。
　　(32)刘争志、林恩伟：《德国法治国概念源流考略及新探》，《法治论丛》2010年第6期。
　　(33)同前注(31)。
　　(34)刘艳红教授认为，纳粹德国属于纯粹形式意义的法治国，这恐怕是一种误解。参见刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展和发达》，《中国法学》2006年第5期。
　　(35)同前注(31)。
　　(36)同前注(32)。
　　(37)吴林生：《外国刑法实质解释的历史和现实状况》，《管理工程师》2010年第3期。
　　(38)江利红：《论法治主义在日本的形成与发展》，《人大法律评论》2014年第2辑。
　　(39)王卫明：《东欧转型时期的形式法治与实质法治难题》，《求索》2009年第1期。
　　(40)可接受性在价值上包括正当性（合正义性、合伦理性）和有效性（合效益性、合功利性），不完全等同于合正义性，比后者包含更多的价值要求。在此意义上，实质合法性和形式合法性，与实质正义和形式正义并不完全对应。对此，本文中不做详细区分。
　　(41)苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。
　　(42)同前注⑾。
　　(43)陈燕：《“形式法治与实质法治”研讨会实录》，《行政法论丛》（第13卷），法律出版社2010年版，第591—593页。
　　(44)See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，pp，115—118．
　　(45)同前注(31)。
　　(46)同前注(39)。
　　(47)吴林生：《刑法修正案（九）草案的得失及修改建议》，《中国刑事法杂志》2015年第1期。
　　(48)苏彩霞：《罪刑法定的实质侧面：起源、发展及其实现——一个学说史的考察》，《环球法律评论》2012年第1期。
　　(49)同前注(39)。
　　(50)朱维究：《再谈现代行政过程论——从形式行政法治到实质行政法治》，载《行政管理体制改革的法律问题——中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集》，中国政法大学出版社2007年版，第70页。
　　(51)应否对正义、权利或共同善有某种程度的先在承诺是程序法治观和形式法治观之间的一个可能差异，从这一点看，程序法治包含了更多实质法治的因素。参见张超：《基于合法性价值的法概念研究》，中国政法大学博士论文2011年印，第138页。
　　(52)苏彩霞：《刑法价值判断的实体性论证规则》，《华东政法大学学报》2008年第1期。
　　(53)同前注(51)，第148页。
　　(54)同前注(51)，第151页。
　　(55)考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，学林文化事业有限公司1999年版，第13页。
　　(56)See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，pp，133．
　　(57)郭秋永：《多元民主理论——公民审议的一个理论基础》，《台湾民主季刊》2007年第4期。
　　(58)[日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第243—244页。
　　(59)黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第7S—77页；[日]山口厚：《刑法总论（第2版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第27—29页。
　　(60)熊寿伟：《裁判结果对公众诉求的合理引入——以利益衡量为方法》，《人民司法》2014年第21期。
　　(61)劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期。
　　(62)王志祥、敦宁：《形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择》，《现代法学》2012年第2期。
　　(63)杜宇：《刑法上之“类推禁止”如何可能——一个方法论上的悬疑》，《中外法学》2006年第4期。
　　(64)胡康生、朗胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第19页。
　　(65)张智辉：《论刑法理性》，《中国法学》2005年第1期。
　　(66)两高发文（法发[2012]2号）规定，地方司法机关不得发布规范性司法解释性质文件，属于形式法治的立场，并遭到地方司法机关的普遍抵制。
　　(67)杨璐：《南京法院判决书援引学者观点，专家称系全国首创可增强说理性》。
　　(68)《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发[2010]22号）。
　　(69)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第461页。
　　(70)同前注(51)，第145页。
　　(71)梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。
　　(72)张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第13页以下。
　　(73)张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期。
　　(74)黄朝羲：《罪刑法定原则与刑法之解释》，载《刑法七十年之回顾与展望纪念文集（一）》，元照出版社2001年版，第139—140页。
　　(75)[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，五南图书出版公司2000年版，第2页。
　　(76)同前注⑶，第195页。
　　(77)季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第2期。
　　(78)张军：《形式解释与实质解释争议辨析》，载《刑法论丛》，法律出版社2014年版，第50页。
　　(79)河南省人民检察院：《刑事检察学习资料汇编（十一）》2001年6月编印。
　　(80)《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第126页。
　　(81)法庭之友制度是指在诉讼案件中，没有直接涉及法律利益的私人或团体，为了向法院说明其对该案件有关法律争议上的意见、澄清立法意旨、理清模糊的法律规定、通知法院关于案件事实的真实情况等目的，主动向法院提出书面报告，以协助法院更公正地做出裁决。“法庭之友”具有多义性，根据布莱克法律词典，“法庭之友”是指非诉讼当事人，因为诉讼的主要事实涉及其重大利益，得请求法院或受法院的请求而于诉讼过程中提出书面意见者。

【作者简介】郑州大学副教授、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第5期