【内容提要】形式与实质是对应而非对立概念，刑法解释并无形式解释与实质解释的真正对立。我国刑法学理解释中所宣示或提倡的形式解释论与实质解释论之争，无论在解释的概念、目标还是在解释的结论方面并无根本冲突。即使两种学说对个别犯罪构成要件解释结论不一致，这种不一致不是形式解释论与实质解释论的立场所导致的。因此，刑法形式解释论与实质解释论之争并无必要。刑法解释必须以刑法条文用语可能具有的含义为形式根据，以立法者赋予刑法条文文字的真实含义为实质依据。
【关键词】形式解释 实质解释 主观解释 客观解释 抢劫
　　
一、问题的提出　　
　　刑法解释不是简单、低层次的学问。“在一个现代国家，很少有什么问题能像制定法的解释方法那样影响法律制度的样式。”⑴刑法和其他法律一样，通过规范把价值运用于事实，从而对事实的性质作出外有约束力、内有说服力的判断。如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不能漠视法律共同体中使用方法的习惯。但是，解释方法既可扬善，也可助纣为虐。⑵在我国刑法理论界，刑法形式解释与实质解释，就是一种最典型的刑法解释方法和立场之争。正如国内学者指出，“对刑法规范的解释、运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行？这既是刑法的立场问题，也是刑法方法论的路径问题。”⑶据此，在我国刑法解释领域形成了刑法形式解释论与实质解释论之争。⑷形式解释论与实质解释论似乎不仅是方法、立场之争，而且二者关于部分刑法条文的解释结论明显存在差异。例如，对我国《刑法》第263条中的“冒充军警人员”的解释，就是典型例证：形式解释论认为，“冒充军警人员”，是指无军警人员的身份冒充军警人员，或者是有此种军警人员身份冒充另一种军警人员的身份，如士兵冒充警察；冒充与自己职业相同的高级职务人员——士兵冒充军官，不应适用刑法第263条中的“冒充军警人员”的规定。⑸实质解释论认为，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由，因此，“冒充”包括“假冒”与“充当”，军警人员显示其真正身份抢劫的，应认定为刑法第263条中的冒充军警人员抢劫。⑹
　　问题在于：我国刑法学者所倡导的刑法形式解释论与实质解释论是否存在本质区别？其解释目标究竟是什么？二者对刑法条文的解释结论是否相同？如果结论不同，其原因是什么？最为重要的是，在解释刑法条文的过程中，需要明确如下问题：刑法解释是否要求具有形式根据与实质根据？刑法解释形式根据与实质根据分别是什么？上述问题需要仔细研判，否则，刑法学理解释起到的作用似乎微乎其微，“几乎就是一件纯粹装饰性外衣，隐于其下的是对法律的一种普遍的怀疑主义结论”。⑺
　　
二、形式解释论与实质解释论之争的辩证关系　　
　　形式解释论与实质解释论似乎已成为刑法解释研究中的一个噱头。研究的成果在有影响力的刊物发表的数量不少，但真正回头观察何谓形式解释、何谓实质解释，其实质有无差异，却又迷茫。
　　（一）形式解释论与实质解释论概念趋同
　　形式解释论认为，形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。形式解释并不只是根据法律文本的字面含义，更不是对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论并非不要实质标准和实质正义。在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其它各种方法最终确定其含义。⑻简而言之，形式解释论认为，刑法解释必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。如果语义存在多种含义时，则根据实质正义选择恰当的含义，但刑法解释决不能超出语义可能性（或者说“射程”）范围。
　　实质解释论认为，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释。⑼
　　从上述形式解释与实质解释的概念争议来看，对于犯罪构成要件的解释，双方均坚持形式依据（刑法用语的可能含义）与实质依据（立法意图以外的客观事实）的统一，均主张刑法解释必须以刑法文本为核心。因为，所有刑法解释都围绕法律文本这个中心而开展。“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。……从法治国家理由出发，可能的词义标准是不可缺少的，因为他提供了惟一的在客观上可检验的特征。”⑽在解释的方法论上，两种解释理论均否认刑法解释只能严格依循刑法条文的字面含义进行。因此，形式解释与实质解释的概念共同点多于分歧点。毋庸置疑，就概念而言，形式解释论与实质解释论的争议是一种虚假的对立。正如形式解释论所指出，在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主观解释论之别。⑾
　　（二）形式解释与实质解释的目标一致
　　自19世纪后半叶以后，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解：一方面是——以探究历史上立法者心理意愿为解释目标的——“主观论”或“意志论”；另一方面是——以解析法律内存的意义为目标的——“客观论”。⑿在我国，刑法形式解释论与实质解释论反对主观解释，而主张客观解释。
　　形式解释论认为，“主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。例如，在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并不相悖。”⒀实质解释论认为，刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。刑法解释的目标是存在于刑法规范中的客观意思，而不是制定刑法规范时的主观意思或立法原意。⒁
　　毫无疑问，无论形式解释论还是实质解释论，均赞同刑法解释的目的在于探寻刑法条文用语的真实涵义，而且刑法条文的真实涵义只能源于刑法条文的语词。但是，以语言作为刑法的表述形式时，总是缺乏其他符号那样的精确度，不能避免刑法条文的字面涵义与刑法规范的实质涵义的冲突。对于这一问题，形式解释论与实质解释论皆认为，刑法用语具有多种含义时，应当根据正义理念，顺应时代的变化，而选择刑法用语的恰当含义。
　　（三）形式解释论与实质解释论的解释结论近似
　　如前所述，形式解释论与实质解释论均认为刑法解释必须兼顾形式解释与实质解释。但是，两种理论在形式解释与实质解释的逻辑上的位阶关系却存在分歧。这种分歧主要表现为两个方面：第一，刑法条文的表述未包含值得科处刑罚的行为，能否通过刑法解释将其入罪？第二，刑法条文的表述包含了不值得科处刑罚的行为，是否通过刑法解释将其出罪？
　　形式解释论认为，在对刑法进行解释的时候，先进行形式判断，然后再进行实质判断。其对于第一个问题的回答是否定的。其对于第二个问题的回答是肯定的，因为有利于被告人的解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。⒂实质解释论认为，在刑法解释的过程中，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定原则；在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。⒃
　　显然，这两种解释论基于罪刑法定原则（包括形式和实质层面）的考量，对于前述两个问题的答案是一致的。但是，如前文所述，形式解释论与实质解释论关于显露身份的真军警人员抢劫是否适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑之解释，结论截然相反。产生这种龃龉的原因何在，值得研判。
　　形式解释论认为，对于显露身份的真军警人员抢劫，不应适用于“冒充军警人员抢劫”的法定刑。这种结论是符合立法本意的，也符合社会公众对这一规定的预测可能性。因此，冒充就是假冒，根据简单的语义解释就可以排除真正的军警人员适用加重处罚的可能性。⒄实质解释论认为，刑法将“冒充军警人员抢劫”规定为法定刑的升格条件，主要是基于两个理由：其一，由于军警人员受过特殊训练，其制服他人的能力高于一般人，故冒充军警人员抢劫给被害人造成的恐怖心理更为严重，因而易于得逞。其二，冒充军警人员，会严重损害国家机关的形象。然而，显示身份的真军警人员抢劫，同样具备上述特征。而且，非军警人员抢劫，经事后查明其系假冒军警人员，可以挽回国家机关的形象；而真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损害更为严重。根据举轻以明重的当然解释原理，对真正的军警人员抢劫适用“冒充军警人员抢劫”的规定具有实质合理性。⒅
　　上述分析表明，实质解释论之实质理由具有可采性。对此，形式解释论亦不否认。但是，形式解释论认为，上述问题的关键性意义不在于前述实质理由，而在于“冒充”的语义解释。形式解释论主张，“冒充”语义就是“假冒”，而不包括“充当”。实质解释论认为“冒充”包含“假冒”与“充当”两层含义。当然，这种解释是否超出人们的预测可能性、是否为罪刑法定原则所允许，实质解释论亦持怀疑态度。“从实质上说，军警人员显示其身份进行抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提高法定刑的理由。然而，刑法使用的是‘冒充’一词。如果说‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，则可以将军警人员的抢劫认定为‘冒充军警人员抢劫’，但这样的解释是否超出了国民的预测可能性，是否属于类推解释，还大有研究的余地。”⒆
　　所以，形式解释论与实质解释论关于“冒充军警人员抢劫”的解释，争议不在于形式依据与实质依据的逻辑位阶；真正的分歧还在于对刑法条文用语本身的含义理解差异。简言之，“冒充”是否被理解包括“假冒”和“充当”两层含义，才是问题的关键。显然，该问题实际是一个语义学问题。如果将“冒充”解释为包含“充当”之义，没有超出罪刑法定原则所要求的人们预测可能性、文字射程范围，形式解释论亦完全赞同实质解释论的解释方法与结论。申言之，形式解释论与实质解释论对个别刑法具体条文用语解释结论迥异的真实原因，在于语义学中该用语的通常含义是什么；这种语义学分析，与刑法形式解释论或实质解释论的立场并无关联。如果二者在语义学层面对刑法条文用语的含义具有共许的前提，其解释结论不分轩轾。
　　综上所述，在我国刑法解释领域，形式解释论与实质解释论表面上针锋相对，相互批判；但是，无论从概念、解释目标还是解释结论的角度观察，形式解释论与实质解释论实质上是一种虚假的对立，就方法论而言，甚至具有高度的一致性。刑法形式解释论与实质解释论两种立场的主张，并非是根据共许的观点而是用双方均不认可的观点来批判对方。这种批判并不能击败对方，反而使对方的观点“日益繁荣”。正如黑格尔所言，“真正的否定必须渗透进对方的据点，用自己的理由来否定他自己；如果从别的什么地方来攻击他，则就会引起不便，并且不是真正地击败他。”⒇
　　
三、刑法解释形式依据与实质依据的统一性　
　　刑法解释的形式依据与实质依据的统一性可以从两个角度加以思考：一是统一的必要性，二是统一的方法论；就方法论而言，主要是如何确定形式依据和实质依据，以及二者如何统一。
　　（一）刑法解释形式依据和实质依据统一的必要性
　　形式依据和实质依据，是任何可行的法律观念所固有的，并在世界各国法律体系都得到广泛应用。很难想像哪个法律体系能够在实践中撇开这两种类型的推理。形式依据是一种权威的法律依据，法官和其他人被授权或要求以其为基础作出判决或采取行动。成文法是一种典型的形式依据，在判例法法律体系，具有约束力先例也是形式依据。实质性依据可被理解为一种道德的、经济的、制度的或其他的社会要素。实质性依据可以被用来评估和批判法律，也可以被用以制定新法律的材料，在填补法律漏洞，甚至在阐释法律片段时，它也能发挥作用。(21)立法者在制定法律或法官在制作判决书时，其法律用语十分考究。立法者或者法官必然考量法律文字背后的各种实质性依据。也就是说，无论是成文法还是判决书，总是将实质性依据整合入其中。事实上，成文法或者具有约束力的判例是某些特定的实质理由和具体的形式特征之混合体。(22)
　　任何一种提供形式性依据的法律，都会要求对其进行解释，但这种解释应当包括哪些内容，却是一个极有争议的问题。(23)就刑法解释而言，容易出现两种极端：一个极端是解释刑法时只关注刑法用语的字面含义或者通常含义，根本不考虑其实质性依据，这是一种形式主义解释。另一个极端是认为刑法用语只是为解释提供了一种一般指南，刑法用语的含义并无规则，其随着时代的变迁而发生变化，解释者根据立法目的或者其他因素而对其进行符合时代需要的解释，这是一种实质主义解释。
　　从我国刑法解释理论来看，这两种极端并不存在。以“冒充军警人员抢劫”的解释为例，前述分析表明，形式解释论认为“冒充”就是“假冒”，“军警人员显露身份抢劫”不符合“冒充军警人员抢劫”的语义，也不符合立法本意。该观点兼顾了“冒充”的形式性依据（“冒充”的语义）与实质性依据（立法本意）。实质解释论认为，冒充的含义包含了“假冒”和“充当”（形式性依据），并且基于法益保护——维护国家机关形象还是保护被害人财物的需要（实质性依据），应将“军警人员显露身份抢劫”解释为“冒充军警人员抢劫”。该结论仍然坚持了刑法解释形式性依据与实质性依据的统一，其明确指出，“解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”(24)因此，就方法论而言，前述形式解释论与实质解释论均坚持刑法解释形式性依据与实质性依据的统一，值得赞赏。
　　偏废刑法解释的形式性依据或实质性依据的任何一个极端，均会落入形式主义与实质主义的窠臼。刑法解释，与其他法律解释一样，意味着对刑法用词的涵义进行探究，也就是说，探究该用词所要表达的事实、价值和应然观念。在本质上任何一种法律解释都是形式与实质的统一。我们怀疑处在这两个极端的任何法律制度或法院，是否能够始终如一地维持自身的运作。那种极端的形式化立场，会不可避免地导致机械地适用规则，导致自相矛盾和背离规则；十分可能并显而易见的是，这种立场必定会造就坏的规则。……但实质化的极端立场同样是有问题的。如果从根本而言存在一条法律规则的话，那么，那些最为忠诚的工具主义者也必须承认某些确定的基点，法律存在某些刚性规则。……法治的要求是，治理必须由明确的规则构成，需要以刚性的规则对实质性依据加以限制，否则实质性依据就变得不精确，甚至模糊不清。这种立场会导致令人不能接受的不和谐性、不统一性和不可预测性。(25)
　　（二）刑法解释形式依据的特征
　　一切法律规范都必须作为“法律语句”的语句形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。(26)因此，任何法律解释的前提条件和形式依据只能是法律语句。所有的解释努力都应当从法律的可能词义出发。就刑法解释而言，刑法条文的用语可能含义是其基本界限，超越该界限的解释，就背离罪刑法定原则和刑法保护法益、保障权利和预防犯罪的目的。正如德国学者罗克辛所言，解释与原文界限绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定和不能“适用”的。超越原文文本的刑法适用，就是违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束，从而丧失了民主的合理性基础。公民也只能根据原文文本才能得知法律的意思，从而在自己的思想中考虑：应当根据法律规定来安排自己的行为。因此，仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身，就能够同样起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的。(27)
　　但是，绝大部分刑法条文用语的含义具有多义性、不确定性、变化性、开放性、规范性以及专业性等特点，因此，探讨刑法条文用语的含义困难重重。
　　第一，一词多义的现象在我国刑法中较为普遍。例如，我国《刑法》第20条、第50条、第81条、第121条、第122条、第123条、第157条、第202条、第226条、第236条、第237条、第238条、第240条、第242条、第246条、第247条、第256条、第257条、第262条之一、第269条、第277条、第278条、第294条、第307条、第318条、第321条、第333条、第347条、第368条、第426条、第451条等30余个条文均使用了“暴力”一词。另外，虽然在条文中没有使用“暴力”一词，但事实上其犯罪的手段包含了暴力手段，如《刑法》第267条规定的抢夺罪。毋庸置疑，在不同的条文中，“暴力”的含义不尽相同。这种现象在日本刑法典中亦较为普遍。一般来讲，“暴力”包含以下四种含义：第一，最广义的暴力，是指不管对人还是对物，不法使用有形力量；第二，广义的暴力，是指对人直接使用或间接使用有形力量，其是针对他人的身体还是针对财物使用，在所不问；第三，狭义的暴力，是指对人的身体直接或间接地使用有形力量；第四，最狭义的暴力，是指使用足以压制他人反抗的有形力量。(28)这些条文中的“暴力”如何对应上述四种含义的哪一种便存在疑问。
　　第二，刑法用语的含义存在不确定的现象。这种不确定性是由于日常语言习惯注重广泛的可使用性而放弃定义的明确性所致。(29)《刑法》第264条在《刑法修正案（八）》修正前后均将“多次盗窃”作为盗窃罪的类型之一。“多次”即为不确定概念。毫无疑问，就日常语言而言，“多次”是指三次以上。但是，“多次”是否需要时间限制以及怎样限制，就存在疑问。2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条指出，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。而《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号，已废止）第4条规定，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。这两个司法解释对“多次”的界定存在明显差异。
　　此外，刑法用语的含义也会随着时间的推移而变化，即刑法用语的含义具有变化性。词语的外形或者读音等外壳没有变化，但是其内容的全部或者部分不断地更替。(30)例如，随着社会的发展，自动取款机不断得到广泛应用，自动取款机是否属于刑法中的金融机构，就值得研判。2011年修正以前的《刑法》第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。“许霆案”争议的核心焦点之一即是如此。
　　第三，相对于其他部门法，刑法调整的范围具有广泛性。这种广泛性与刑法条文数量的有限性要求之间的辩证关系就产生如下结果：立法者在立法过程中必须有计划地使用不确定的法律概念和一般条款。通过这种方式，就能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了“灵活性”。借助法律概念的这种“开放性”和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。(31)刑法分则条文中的“情节严重”、“数额较大”等规定，就属于“开放性”、不确定的概念。据不完全统计，我国现行刑法分则中出现情节严重共有160处之多，涉及罪名近100个。界定“情节严重”或“数额较大”是刑法分则理论和司法实务关注的焦点之一。
　　第四，法律规范总是包含着法律的要求，他们是当为语句，立法者希望以此达到调整的目的。因此，这些法律规范涉及价值判断。这些价值判断都是以法律用语为载体，其含义的理解必然包含价值标准。这些用语或概念成为规范性的概念或用语。(32)“规范性的标志，指的是那些行为场合，对这些行为场合只能是在规范的逻辑性前提条件下进行考虑，需要由法官通过补充价值的判断途径，如《刑法典》中的“他人性”或者“意图拿走”。(33)我国《刑法》第237条中的“猥亵”、第363条中的“淫秽物品”亦是如此。与价值有关的观念内容也往往与高度个人性的立场联系在一起。由此就产生出这样的问题，即应根据哪一种观念视野来确定某一语词在特定情况下的意义呢？这一问题显而易见对于法律解释具有重要意义。(34)
　　第五，由于社会生活的复杂性，法律用语必须以高度概括的专业语言来覆盖广泛的社会生活，因此法律用语不同于生活语言。采用简略的法律语言反而可能加剧法律的不可理解性。对任何条文的理解只能从整个法律制度的内在联系中取得。而这种透视能力通常必须以职业法律工作者的训练有素的理解能力和基本经验为前提，普通公民不理解法律是正常的，即使法律工作者也并非完全做得到。(35)由于刑法调整的对象与其他法律并不完全相同使得刑法具有独立性，刑法用语亦具有独特的专业性。例如，我国《刑法》第177条之一、第196条中的“信用卡”，与生活中通常意义上的信用卡的含义不同，亦与相关金融法中的“信用卡”含义不同。界定这种高度专业性的刑法用语的含义，不仅为普通民众难以把握，对于刑法学者亦是一种挑战。
　　虽然刑法解释不能超越刑法条文用语可能含义（形式依据）的界限，但是由于刑法用语前述特征，仅根据刑法用语的可能含义不能得出准确的结论。因为，“语词是其所提示的，意图通过联想唤醒特定观念内容的符号。使用一个语词的人赋予该语词的观念内容（意义）常常与其对话的对象对该语词的理解有所不同；另一方面，一个群体中的大多数成员对该语词又可能有不同的理解。因此，语词可以是‘多义’的；这意味着，不同的人赋予同一词语的观念内容，可能或多或少彼此不同。”(36)并且，如果刑法解释只遵循制定法的平白文义，那么可能会损害制法者的意图，甚至与其背道而驰。这就是所谓“草率的”或者“机械”法学。(37)因此，刑法解释依循形式依据规则的前提下，必须寻求其实质根据。
　　（三）刑法解释实质依据的选择
　　在刑法条文用语具有多义性、不确定性、变化性、开放性、规范性以及专业性等场合，实质依据对确定刑法用语的含义具有决定性。
　　刑法解释的实质依据是立法的意图还是独立于立法者主观意图之外的观念或事物，一直存在广泛争议。在刑法用语可能含义的基础上根据立法意图作出恰当的选择，属于主观解释。反之，根据立法者主观意图之外的观念或事物而确定刑法用语的含义，属于客观解释。主观解释论认为，法律是有约束力的宣示，它以参与作出立法决议的人的意图为基础，因此法律解释必须尽可能与参与立法决议的人的观念相一致。客观解释论认为，法律永远是人的观念的表达，因此，标准的法律涵义应以人的观念视野为基础。只诉诸参与立法决议的人的高度个人化的观念是不可能的，也是不可欲的，人们应以其他观念视野为依据，比如多数人共有的对法之宗旨的具有法律政策性的看法或者正义观念。这种观念构成人们对该法律的共同理解，因而在这个意义上是“客观性”的。(38)
　　就刑法解释的实质根据或者解释目标而言，形式解释论和实质解释论均主张客观解释，而反对主观解释。笔者认为，形式解释论与实质解释论对刑法文本解释的实质依据（即客观观解释论）的界定及证成容有疑问。
　　形式解释论认为，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。(39)然而，古今中外的法律解释一直存在分歧，并未形成统一意见。
　　在国外司法实践与理论研究中，主观解释与客观解释两种学说的对立在现代仍然继续存在，甚至在同一本著作中，在最高审级的各法院之间也不乏其例。(40)“立法意图的追寻在美国的法官中间以这样那样的形式出现是十分普遍的现象，而且在有关美国宪法性法律的政治问题中诉诸于‘原始意图’也是屡见不鲜的。”(41)就国内刑法学理解释来说，主观解释论、客观解释论以及折衷论三种学说各有主张者。(42)就我国司法实务而言，刑法解释亦以立法精神为根据，即主观解释论。例如，2006年4月18日通过的《最高人民检察院司法解释工作规定》第3条指出：司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。2007年4月1日施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条更为明确地规定，司法解释应当根据法律和有关立法精神制定。因此，形式解释论关于客观解释成为不具争议性的判断过于武断。
　　实质解释论认为，刑法解释的实质依据是存在于刑法规范中的客观意思，而不是制定刑法规范时的主观意思或立法原意。其理由概括起来主要有：一是立法者不是一个人，而是一个集体，因此，立法原意并不十分明确。二是它不比其他解释容易。三是立法者不可能想象到刑法适用过程中发生的形形色色的案件，面对立法时未曾发生的案件，立法者不可能有立法原意。四是立法原意或因时过境迁或因存在缺陷而不能适应社会发展的需要。五是主观解释不利于法治，容易导致人治。(43)然而，这些理由亦存在片面性。
　　首先，“当大多数立法者对他们所制定的法律共有某一特定意图时，立法原意即存在。至少在当前的宪政实践框架内，多数人模型似乎特别合适。立法大会的立法行为是一项复杂的、设计周密的政治协同行为。力图让法律的规范结构发生一定变化的立法行为，是一种看得见的意图实现一定目标的行为，否则很难理解立法者是如何完成立法行为的。”(44)总之，立法意图是能够探寻的。
　　其次，刑法解释的目标探寻不能以难易为标准，更不能以解释对象的明确性为原则。即不能因为立法原意不明确，亦不能因为立法原意探寻的困难，而否认刑法解释的目标是探寻立法原意。因为，法律适用本身就是一件不容易的工作。因为，法律适用是没有精确的方法可以依循的。不管是在法律解释方面，还是在事实认定方面，其一定程度的模糊性是无法完全消除的。而且，将认定的事实归属于法律规范适用范围的过程的归纳能力，需要教导，更需要训练才能造就。
　　再次，事实上存在应该被规范的世界产生了变动，这些变动往往是立法者在公布规范时所没有料想到，甚至在大部分的情形根本就不可能预想得到。(45)对此，应当按照两种方法处理：一是当刑法存在“目的性”漏洞时，应当按照已经确认的规范目的对刑法用语进行扩张或限缩解释。二是对于法律保持沉默的“有意识”的漏洞，刑法解释论者不应粉饰、掩盖漏洞的存在，而应及时发现漏洞并作出完善立法的建议。如果法律中没有这个答案，解释者也不可能像魔术师变戏法一样变出客观法。也就是说，解释走到了尽头。否则，此时的解释是一种解释性的立法，不再具有解释的意义。(46)
　　最后，主观解释并不容易形成人治，相反客观解释容易形成人治。因为，刑法客观解释论容易导致正义的个人判断观，解释者或法官往往掺入解释者或者法律适用者个人的价值判断标准，容易形成专断。由于立法者所使用的语言在语意上具有可渗透性，所以法官的判断空间是绝不会被夺走的，但其中的问题是如何对法官“断人是非生死的大权”予以限制，以及该如何避免个别公职人员恣意行事而破坏市民的自由，这是更为迫切的。法官所作之刑罚判决透过立法者获得必须的合法性，在社会心理上极为重要。没有一个人道思考的法官会认为，破坏站在他面前的被告的生活是合法的，除非他认识到，他对此应当执行立法意志。(47)而刑法主观解释探寻的立法意图是经过严格的立法程序而产生的正义。在民主法治国家，它是以在大多数人民之间具有公认力的正义观念为依归，并使其得以在法律当中体现出来。(48)
　　总之，法律诠释与其他的诠释不同，其他学科的诠释为促动社会发展，可能追求新意，追求不同的见解。但由于法律诠释主要是解决日后的争议事实，因而，法律诠释追求的主要是法律文本中的立法原意。只有这样，人们才能相信法律的可预测性，才能相信在法律范围内活动的安全性，社会才能以此获得法治秩序。(49)在罪刑法定原则作为刑法的帝王条款的情形下，刑法解释必须追寻立法意图。
　　
结语　
　　形式解释论与实质解释论均否认刑法解释只能严格依循刑法用语的字面含义进行，而应当在刑法用语可能含义范围内，根据实质的理由作出恰切的选择。这是对刑法解释形式依据与实质依据辩证统一的正确判断。刑法解释必须以刑法条文用语可能具有的含义为形式根据，以立法者赋予刑法条文文字的真实含义为实质依据。如果根据社会的变化，以个别法官或者学者的实质正义观念为解释的实质依据，解释者容易充当法律解释的杂技演员，公开地从不变的法律条文中变魔术似地变出各种答案。这也许就可以解释为什么市民对司法和法学者越来越不满。(50)就刑法解释而言，刑法目的（或者说立法意图），而非保护的法益，才是真正的实质根据。根据时代的精神的客观解释，只有在立法原意所赋予的条件，才能被许可。从本质上说，客观解释具有授权性与补充性等特征。法益（被害利益）保护、权利（犯罪人权利）保障以及预防犯罪才是刑法目的之全部。“就刑法而言，在她的那张脸上，包含着被害人的父母、兄弟的悲伤与愤怒，包含着对犯人的怜悯与体恤，也包含着对犯人将来的期望与祈盼；此外还一定包含着法官在充分理解犯人的犯罪动机的同时又不得不对犯人科处刑罚的泪水”。(51)
　　单从被害法益保护而言，军警人员显示身份抢劫应以“冒充军警人员抢劫”论处，从而判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是，无论从语义解释、权利保障以及此类案件发生的概率（或者说预防需要）等立法意图的角度来看，军警人员显示身份抢劫以“冒充军警人员抢劫”论处，不仅不该当而且无必要。对于具有多义性、不确定性、变化性、开放性、规范性以及专业性刑法条文用语的含义，例如，对前文列举的“暴力”、“多次盗窃”、“金融机构”、“情节严重”、“数额较大”、“淫秽物品”、“信用卡”的解释，亦应按照同样的原理加以界定。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴[美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第84页。
　　⑵郑永流：《法律方法阶梯》（第2版），北京大学出版社2012年版，第6页。
　　⑶刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第235页。
　　⑷由于我国刑法解释领域的形式解释论与实质解释论之争较为混乱，各种形式解释论或实质解释论内部观点亦不统一，相互批判甚至存在“脱靶”现象。为了避免不必要的争议，本文仅以陈兴良教授的形式解释论和张明楷教授的实质解释论观点为分析样本。
　　⑸陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。
　　⑹张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第717页。
　　⑺[美]安德雷·马默：《法律与解释》，张卓明译，法律出版社2006年版，第4页。
　　⑻同前注⑸。
　　⑼张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
　　⑽[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第197页。
　　⑾同前注⑸。
　　⑿[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第197页。
　　⒀同前注⑸。
　　⒁张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第34页。
　　⒂陈兴良：《刑法的知识转型（方法论）》，中国人民大学出版社2012年版，第322页。
　　⒃同前注⑼。
　　⒄同前注⑸。
　　⒅张明楷：《刑法分则解释原理（上）》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第67页。
　　⒆张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第758页。
　　⒇转引自[美]丹尼斯·M．帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第31页。
　　(21)同前注⑴，第1-8页。
　　(22)同前注⑴，第6页。
　　(23)同前注⑴，第13页。
　　(24)同前注⑼。
　　(25)同前注⑴，第61-62页。
　　(26)[德]魏德土：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第71页。
　　(27)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第86页。
　　(28)[日]大谷实：《刑法各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第35页。
　　(29)同前注(26)，第79页。
　　(30)同前注(26)，第82页。
　　(31)同前注(26)，第85页。
　　(32)同前注(26)，第85页。
　　(33)[德]约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第77页。
　　(34)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第31页。
　　(35)同前注(26)，第94、95页。
　　(36)同前注(34)，第31页。
　　(37)转引自张明楷：《论入户抢劫》，《现代法学》2013年第5期。
　　(38)同前注(34)，第33页。
　　(39)同前注⑸。
　　(40)同前注⑿，第197页。
　　(41)同前注⑺，第413-414页。
　　(42)赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第366页。
　　(43)同前注⒁，第33-34页。
　　(44)同前注⑺，第188、189页。
　　(45)[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第66页。
　　(46)同前注(26)，第343页。
　　(47)许玉秀、陈志辉：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选集》，新学林出版股份有限公司2006年版，第10-11页。
　　(48)同前注(34)，第34页。
　　(49)谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，第122页。
　　(50)同前注(26)，第18—19页。
　　(51)[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第138—139页。

【作者简介】贵州师范大学法学院教授、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第5期