【摘要】刑法实质解释与刑法形式解释之间不是完全独立的方法论，而是呈现对立统一关系。刑法实质解释有利于解读犯罪构成的内涵，也有突破罪刑法定的风险，对刑法实质解释的适用界域应合理定位。从刑法实质解释与犯罪构成的关系看，刑法实质解释一般出现在法律疑难案件中。刑法实质解释结论不但要符合刑法规范与立法精神，还要与公众认同相一致。
【关键词】刑法实质解释；刑法形式解释；罪刑法定；公众认同

　作为方法论，刑法形式解释与刑法实质解释是理论界争议的热点话题，也是影响实践部门的前沿问题。在我国的刑法理论领域，探讨刑法解释的方法选择问题方兴未艾，尤其是《中国法学》2010年第4期上发表了陈兴良教授的《形式解释论的再宣示》与张明楷教授的《实质解释论的再提倡》的论文后，更是将这种争议推到了新的节点和层面，也再次引起理论界对刑法解释问题的深度关注。基于刑法实质解释与刑法形式解释的争议，笔者对两者的关系、刑法实质解释的适用与规制问题做了相应分析和探究。

　 一、形式解释与实质解释

　 解释方法是方法论和基本立场，解释方法选择是否科学决定着解释结论的合理与否。目前，在我国理论界存在刑法解释的方法论之争，主要表现为形式解释论与实质解释论两种不同立场的交锋。两种解释论的支持者从各个层面阐释其理论的正确性，并提出诸多理论支撑，流派之风蔚然。

　 形式的解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义、注重从概念推导出结论的解释论；实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规范的意义、目的。{1}这种观点对立在日本刑法理论上多有反映。实质的犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。{2}解释的实质的允许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比。即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。{3}从实质解释论的论述可知，坚持解释的实质性判断是其核心特征，主张从刑罚的妥当性判断构成要件的符合性。对此，形式解释论者不以为然，坚持从罪刑法定原则角度探讨刑罚的必要性，而不是相反。“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”{4}罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。{5}近年来，随着法律解释学研究的深入，对犯罪构成与罪刑法定的全面解读，国内学者在刑法规范的解释上也开始出现形式解释论与实质解释论的分野，虽然形式解释论与实质解释论与日本刑法理论上形式解释、实质解释在内容上存在一定区别，{6}但是，鉴于实质解释论都是基于犯罪构成的实质性判断及罪刑法定原则的实质侧面等衍生出来的，因此，两者的理论基础具有一致性，解释立场和解释内容的分歧也具有了延续性和传承性，所以德日刑法理论上的形式解释与实质解释的分野为我国学者继承和发扬。

　 在我国刑法学界，实质解释论是由张明楷教授首创并发展壮大的。早在1991年，张明楷教授在《犯罪论原理》一书中就提出了“实质解释”的观点，在随后出版的《刑法的基本立场》一书中明确提倡“实质解释论”，并对实质解释论刑法立场进行了系统阐述。最近，张明楷教授在《中国法学》上发表的《实质解释论再提倡》一文，再次重申实质解释观的立场，并有针对性地对形式解释观进行了批判和清理。在此过程中，不断有刑法学者加入实质解释论阵营，从不同渠道阐释实质解释观。有的学者从刑罚制约构成要件的角度论证实质解释观：对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释。{7}还有学者从主客观两个层面阐述实质解释观：客观上，立法者对现实的认识能力、对未来的预测能力和语言表达能力有限，加上语言文字本身的多义性、模糊性，可能出现词不达意的现象；主观上，由于立法者本身的偏见甚至专制，或者对某些问题的立场尚未确定或者摇摆不定，也会出现立法不明确或者明确但不合理的现象。因此，必须通过实质解释予以扩展或限缩字面含义。

　 “形式解释论”从提出到发展也经历了一段过程。“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。”{8}从论者的表述看，他是基于罪刑法定原则确立而产生的形式解释观念。此时，形式解释只是一种初步的看法，没有经过研析和论证，所以还不能称之为解释论。之后，梁根林教授在《罪刑法定视域中的刑法适用解释》一文中提出了“形式解释论”：主观解释论强调探寻立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。虽然梁根林教授界定的形式解释论内涵有待商榷，也没有对形式解释论进行体系化的研究。但是，其在学界较早提出形式解释论一词没有大的争议。陈兴良教授则对“形式解释论”进行了体系化的研究。陈兴良教授一贯主张形式理性优先，对实质解释论基本持否定态度，他对实质解释论作了一些间接的、非体系性的学术批评或者质疑。{9}在最近发表的一篇文章中，陈兴良教授对形式解释论与实质解释论的关系做了全方位梳理，并针对实质解释的内涵、实质解释的边界及实质解释的位阶做了详细的分析和批判。{10}

　 总之，形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。

　 二、刑法实质解释的作用

　 从形式解释论与实质解释论的内涵、价值及机制看，两者应是互补关系，也有学者称该种关系为补位关系，即只有在形式解释不能解决问题，或者形式解释的结论明显不妥当时，才需要采用实质解释的结论。{11}这种补位关系决定了刑法实质解释功能的补充性与有限性。目前来看，该补位关系主要表现为以下几个层面。

　 （一）形式法治与实质法治

　 形式法治主张从依法治国，依照法律规范规制公民行为，维持社会秩序，因此，在形式法治的概念里面，体现的主要是制度理念，法律至上成为形式法治的缩影。实质法治则主张，在强调法律规范作为规制公民行为功能之同时，还强调社会正义，所以在实质法治的概念里面，体现的主要是价值理念，个案正义往往成为实质法治的焦点。从二者的理论来源来看，实证分析法学为形式法治的形成和发展奠定了基础，所以形式法治对法律制度情有独钟；实质法治的源头则是自然法学，所以实质法治更为关注社会正义。法治社会的建构，离不开形式法治的提倡，当然也离不开实质法治的补充。形式法治强调法律制度的作用，这是法治社会建立的基础。但是，法律制度是否体现良性，如何兼顾个案正义，在形式法治中往往忽略，而这也正是为实质法治论者的诟病之处。实质法治论认为，法治包括法律制度的正当性，在重视一般正义的同时还要关注个别正义。“从本质上看，实质法治其实是形式法治和价值法学相结合的完美结果。; {12}在社会变革转型的今天，形式法治是构建法治社会的基础，但鉴于形式法治的不足，用实质法治弥补形式法治较为可行。因此，两者的关系应以形式法治为主，实质法治为辅。

　 形式解释论强调，对犯罪构成的解释应立足于构成要件自身而不是其他，即在解释犯罪行为是否成立时，应从犯罪构成自身寻找答案。由于形式解释坚持从刑法规范自身寻求解释结论，因此，它与形式法治紧密契合。相反，实质解释论认为，对犯罪构成的解释不应仅立足于构成要件，还需要借助刑罚要素进行判断。之所以如此，因为实质解释是基于罪刑法定原则的实质侧面展开的，而实质侧面关注的正是刑法规范自身的正当性和明确性，这与实质法治的内涵是一致的。“实质的刑法解释论主张，当由于立法理性的局限、语言的特点，导致适用某项刑罚法规可能得出非正义的结论时，法官应从处罚的合理性与必要性处罚，实质地解释刑罚法规，以实现其内容的妥当性，这正是罪刑法定原则的实质侧面要求法官应积极司法的体现。”{9}由此可知，形式解释论其实是形式法治的反映，实质解释论则是实质法治的征表，两者是从不同侧面论述法治的内涵。既然形式法治与实质法治是主导与补充的关系，反映在形式解释与实质解释的层面上，两者也应该是主导与补充的关系。“这一切，决定了犯罪论体系不单是纯粹形式的行为框架，而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚；对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。简言之，应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系。相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释。”{7}

　 （二）由罪生刑与以刑制罪

　 从犯罪构成与刑法的关系上看，形式解释论与实质解释论截然不同。前者主张犯罪构成的诠释应从构成要件着手，然后根据解释结果判断犯罪行为是否构成，再据此判断应处以的刑罚种类及刑罚幅度。相反，实质解释论则主张从刑罚角度探讨犯罪构成的内涵，即根据刑罚的必要性与妥当性判断犯罪成立与否。不免有人认为，实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式，即实质解释并不排斥形式解释，而是主张在一些疑难案件中适用实质解释。其实，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。{13}从两者的主张看，虽然关注点都在犯罪构成的诠释上，但也暗含了另一个重要问题，即在罪刑关系上两者的判断路径截然不同。从传统的刑法理论与司法流程看，坚持从犯罪到刑罚的路径，而不是相反。但是，随着社会形态的复杂化，犯罪行为的多样化，传统的司法判断过程不能适应社会的发展。于是，从刑罚到犯罪构成的判断过程被提出来并在司法实践中得以展开。但是，从犯罪到刑罚的过程还是常态模式，逆向的罪刑关系模式是非常态的，只能出现在特定的个案当中。所以，在司法实践中，坚持从犯罪到刑罚的司法判断还是主导，而从刑罚到犯罪的司法流程则是补充。从形式解释与实质解释看，形式解释遵循的是由罪生刑的模式，实质解释则是采取以刑定罪的模式，因此，形式解释与实质解释的关系也应该是互补关系。

　 （三）出罪与入罪

　 形式解释论坚持从刑法规范诠释构成要件的内涵，然后据此判断罪名是否成立。从我国的犯罪论看，犯罪构成应是判断犯罪的唯一标准，但由于法条的模糊性及立法技术所致，在危害行为是否符合犯罪构成的判断上总会存在一些困难，于是不得不借助于犯罪的本质属性做进一步的判断。在刑法理论与司法实践中，犯罪构成与社会危害性成为判断犯罪双重标准。然而，后者的非规范性总是成为学者们指责的对象，因为社会危害性是一种政治判断，很容易成为司法主体司法擅断的借口。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。{14}正是基于这种判断，实质解释论提出，从刑罚的正当性角度出发判断犯罪构成的符合性，从而避免非规范性因素介入规范性判断。同时，还可以根据实质解释达到对危害性不足的行为出罪的目的。“如果只是从形式上解释犯罪构成，就会使一些琐细之事都符合犯罪构成，只有从实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为。”{15}

　 从刑法规范来看，完全依靠犯罪构成判断行为的法律属性确实存在困难，那么，在借助社会危害性具有破坏法治危险的情况下，根据刑罚正当性诠释构成要件应是明智选择，毕竟它避免了非规范的社会危害性，让犯罪构成的判断成为完全意义上的规范性判断。因此，从这个角度讲，实质解释论在犯罪构成的符合性判断上又一次弥补了形式解释论的不足。当然，实质解释论倡导的不利于被告人的扩大解释论调为形式论者所指责，之所以为形式解释论质疑，是因为扩大解释与类推解释的界限是理论界的难题，至今没有统一、明确的界分标准，因此，承认不利于被告的扩大解释，就很可能成为实践上推行不利于被告人的类推解释的借口。尤其是在实质解释论者在用构成要件外要素阐释构成要件的情况下，倡导不利于被告人的扩大解释更易引起形式解释论者的不满。事实也是如此，实质解释论者正是基于法益侵害的分析，根据刑罚合理性的制约的判断，对相应的刑法规范内涵做了扩大解释，从而将传统上的非罪行为纳入到刑法规制范畴，而这恰恰成为形式论者反驳实质解释论的借口。“我不是说它不能导出无罪的结论，而是说它导出了更多的有罪结论，并且不是偶然的”。{16}“很多有争议的案件，或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反，形式解释论者的结论倒更像是限制解释。”{17}其实，如果利用社会危害性作为犯罪成立的二次判断标准，不利于被告人的扩大解释，甚至类推解释依然会出现，且其在形式解释论的幌子下更易得到社会认可。当然，这并不是实质解释论自身的问题，关键是理论界对实质解释论还是有一定的偏见。其实，只要正确认识实质解释论在犯罪认定中的作用，坚持罪刑法定原则与立法精神，对刑法规范做扩张性解释并不违反刑法的发展规律，一定程度上，还会促进刑法规范内涵的合理发展，推动司法主体解释方式的多样性。

　 三、刑法实质解释的适用界域

　 在整个刑法学中，不管是具体的理论、实践问题，或者是重大的基础性理论问题都存在形式解释与实质解释的问题，{18}但实质的刑法解释论主要集中在以犯罪构成要件为中心的犯罪论领域。笔者主要在犯罪构成领域探讨实质解释的作用界域，对其他刑法领域的实质解释不做展开。根据传统刑法理论与实践，在犯罪构成适用中，坚持形式解释是一般原则，但也应关注实质解释的补充作用。

　 （一）刑法规范具有交叉性

　 由于法条、想象竞合及立法技术等方面的原因，经常导致个罪之间存在一定的交叉与包容，这种情况常常给司法主体适用刑法进行裁量案件带来很大障碍。因为依靠传统的犯罪构成理论，已经不能解决司法实践上的一些疑难案件。那么，对这种问题该怎么处理。当然，法官没有理由放弃选择适用法条，也不能为了进行判决而随意选择法条，前者是与司法主体的职责相背离的，后者则可能使罪刑法定原则遭到破坏。于是，这就给理论界与司法界提出了一个问题，既要处理刑事案件，又要解决法条的纠结问题，而利用传统的犯罪构成又不能合理解决上述问题。如果能转换思路，就会发现解决问题的办法。这里的转换思路就是跳出传统的形式解释思路，以实质解释的模式解释犯罪构成的内涵，问题也许就迎刃而解。比如，抢劫罪与寻衅滋事罪，两者在刑法典上分属不同章节，一个是侵害公民财产权利罪，一个是妨害社会管理秩序罪，两者侵害的客体存在显著区别；从刑罚幅度上看，抢劫罪最高刑为死刑，寻衅滋事罪的最高刑为5年有期徒刑。因此，两者在刑罚的严厉程度上相差甚远。既然两者在客体与刑罚方面都存在重大区别，在客观方面两者也应显著不同。但是，考察上述两罪的罪状可知，二者的行为方式有较为相似之处，这就给司法机关选择条文处理个案带来诸多不便。

　 抢劫罪的罪状是以暴力、胁迫或者其它方法劫取公私财物。寻衅滋事罪条款中的第3款则规定：强拿硬要，情节严重的，以寻衅滋事罪论处。在司法实践中，行为人强拿硬要他人财物时，一般都要伴随一定程度的暴力或胁迫行为。所以在寻衅滋事罪中，存在使用暴力或胁迫行为的情形，而这与抢劫罪的客观方面极为相似。“‘强拿’即用强制的方法拿走，就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为，其中含有暴力、威胁行为。‘硬要’意即无理、强行索要，是指行为人对他人实施某种压力，使其在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此，寻衅滋事中的强拿硬要行为与抢劫罪在客观行为方面，出现了重合和交叉的情况，特别容易混淆。”{19}于是，这就给司法机关的司法适用带来了难题，也即，应如何认定介于抢劫罪与寻衅滋事罪临界点上的危害行为呢？如果仅依据传统的解释模式，则可能会出现一种情形，即不同的司法主体对类似的危害行为定罪量刑，结果却完全不同。也就是说，对相同或类似的案件，由于司法主体对法律条文的理解存在差异，因而会做出结果迥异的判决。比如，寇平寻衅滋事案[1]就是一个较为典型的例子。一审法院经审理认为，被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物，事实清楚、证据确凿，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪，处以10年有期徒刑；根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度，二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪，判处1年有期徒刑。为什么两级法院对同一个案件会做出完全不同的判决，根本原因就在于对法律条文的理解有偏差，直接原因就是因为适用传统的形式解释模式所致。反之，如果能突破传统刑法解释观，从实质解释角度考虑，问题就会迎刃而解。本案中，被告人寇平仅煽了被害人一个耳光，抢走一包烟和十几元钱，从行为人的主观动机和危害结果看，认定构成抢劫罪却显得有些牵强，与刑法谦抑性不吻合。因此，即使要对行为人进行刑事处罚，适用短期自由刑即可达致目的，如果对行为人判处10年以上有期徒刑就会导致刑罚畸重，其严重背离罪行均衡原则。正是从实质解释出发，对行为人处以寻衅滋事罪相对合理，不但可以实现罪刑均衡，还可以有效平息司法主体对刑法条文认识的分歧。

　 （二）刑法规范具有模糊性

　 在我国的刑法文本上，有很多个罪都是行为犯，只有行为人实施符合犯罪构成的行为就可构成犯罪。但是，究竟危害行为达到何种程度，到底怎么判断行为的刑法属性，这可能给司法主体造成困惑。还有一些个罪属于危险犯，即行为对客体造成一定危险就可构成犯罪，但危险程度究竟应如何把握却并没有明确标准，于是司法主体在个案裁量中都是根据司法经验进行裁决。还有些情节犯，刑法规定情节严重或情节恶劣的构成犯罪，但究竟何为严重或恶劣，历来都没有一致意见，司法解释也没有作出解读，这都给司法主体带来困惑。上述问题有个共性，就是如何判断行为是否符合个罪的犯罪构成。笔者认为，在利用形式解释诠释犯罪构成存在疑问时，可以修正解释的方法。易言之，不能将解决问题的希望全寄托在形式解释上，可适当考虑刑罚要素，即可以适当考虑实质解释在犯罪构成解读中的作用。其实，就是在判断行为是否符合犯罪构成时加入刑罚要素，思维方式更为开放，判断结果更为公正。在司法实践中，如果仅依据形式解释，司法机关很难确定某些行为是否构成犯罪，不过，如果在裁量过程中注意运用实质解释，结果就会不同。比如，张美华伪造居民身份证案[2]就是一个典型例子。从本案来看，法院与检察院对危害行为的属性认定存在严重分歧。考察伪造居民身份证罪的犯罪构成可知，该罪是行为犯，即行为人只有实施伪造居民身份证的行为就构成犯罪，不要任何物质性后果。并且，司法解释也没有对本罪的入罪标准做任何明示。那么，该案被告人张美华伪造居民身份证的行为到底能否构成犯罪呢？如果仅立足于形式解释，被告人的行为完全符合伪造居民身份证罪的构成要件，即构成伪造居民身份证罪。但是从案情看，行为人仅仅是利用伪造的身份证找工作、乘飞机、办理银行卡等，都是根据生活需要而实施的合法行为，并没有利用伪造的身份证实施违法犯罪行为，所以该伪造行为并没有导致严重的社会危害性。据此，对被告人的伪造行为给予行政处罚即可，处以刑罚并不合适。帕克认为，处予刑罚所需的条件是该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的。{20}在该案中，对行为是否符合犯罪构成的判断就参考了刑罚必要性要素，这个过程与实质解释论的主张是一致的，正是通过实质解释将被告人的行为排除到犯罪圈之外，也是二审法院维持原判的基本依据。

　 （三）刑法规范具有滞后性

　 在司法实践上，往往会出现一种情况，就是在司法机关及社会大众都知道应选择何种罪名规制犯罪人时，在量刑上却出现分歧，有的人主张对行为人施以重刑，有的人则主张对行为人适用轻刑。那么，究竟对危害行为应适用轻刑还是重刑呢？如果仅依据形式解释，很难得出满意的答案。如果能适当改变解释方法，就可以做出正确的选择。随着社会的发展，原有的法律条文的合理性就值得商榷。那么，司法主体对某些危害行为进行评价时，就会出现各种分歧。当然，司法主体并没有错误，因为他是依照法律作出的判决，符合形式正义。但是，从实质正义出发，却发现判决背离立实质正义，并且这种背离是社会主流群体不能接受的。于是，这就对司法主体提出要求，如何既要维护刑法条文的至上性，又要保证判决结果的可接受性。对司法主体而言，就需要从解释技巧、司法技能、审判经验及司法思维的转变等角度入手，解决形式正义与实质正义的冲突问题。其中，解释方式的的更新至关重要。

　 被告人许霆借助自动取款机出错，盗窃银行现金17万元左右。一审法院根据犯罪行为的性质，认定行为符合盗窃罪的构成要件，判处许霆盗窃罪，并处以无期徒刑。分析许霆的盗窃行为，符合盗窃罪的犯罪构成，判处盗窃罪是正确的。《刑法》第264条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，应判处无期徒刑或者死刑。本案中，由于犯罪数额已达到法定标准，并且没有法定的从轻情节。因此，根据传统的刑法形式解释，一审判处无期徒刑没有问题。{21}但是，本案的量刑结果却在理论界与实务界引起极大反响。总的来看，就是认为对行为人量刑过重。“九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重。”{22}从纵向角度看，盗窃罪的数额规定已经不能适应社会需要，需要提高犯罪数额的法定幅度；从横向角度看，在贪污贿赂犯罪与经济犯罪中，相似的犯罪数额一般仅处以10年左右的有期徒刑，抑或更轻。因此，一定程度上而言，本案的判决结果并没有真正彰显司法正义。根据上述分析可知，判决结果仅仅契合了形式正义，而忽视了实质正义。也就是说，司法机关并没有从实质正义角度考察应判处的刑罚量，没有通过实质解释解决刑法规范的立法滞后问题。“在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”{23}幸好，终审判决从刑罚角度出发，找到了平衡形式正义与实质正义的途径，使罪刑均衡在本案中得以体现。其实，终审结果之所以能体现罪刑均衡原则，正是司法机关突破了传统的形式解释模式，在对危害行为的刑法属性分析过程中考虑了刑罚妥当性，而这正是实质解释的个中内涵。

　 四、刑法实质解释的规制

　 实质解释使用得当可以发挥其积极作用，反之，则可能会在司法实践中产生相应的负面影响，因此，规范和厘清实质解释的适用对象与参照标准很有必要。下文主要从刑法文本的角度探讨实质解释的适用对象，从刑罚与社会观念的角度探讨实质解释的参照标准。

　 （一）实质解释只能在疑难案件中适用

　 在普通的刑事案件中，一般并不需要沿着实质解释的路径诠释犯罪构成，因为根据形式解释已经可以解决问题。另外，形式解释体现了一种形式合理性，一般情况下强调形式解释更有利于实现其实质合理性，即人权保障和社会保护的目标。法治首先是一种形式理性，以一套可操作的、可见的具体标准来解决纠纷，实现实质正义，虽然这套标准不完备，但是目前没有更好的标准。因此，在没有充足理由证明形式解释不能合理解决问题的情况下，应当坚持形式解释。但在一些疑难案件中，如果依据依照字面的通常含义解释所得的结论明显违背了实质正义时，就应该坚持实质解释，得出符合实质正义的结论。毕竟法治不仅需要民主作奠基，而且需要理性作前提。{24}这里的疑难案件是指，因刑法条文之间具有某种交叉关系而导致的条文适用困难，或者是因条文规定模糊而出现的适用不便，或者是因为刑法条文过于滞后而产生的适用分歧等。由此，这里的疑难是指刑法条文的疑难而非案件事实的疑难。两者所指不同，解决问题的途径也存在差异，解决案件事实疑难问题，理论界与司法界已经形成统一意见，即罪疑从无。解决刑法条文疑难问题还存在诸多争议，对此，实质解释在疑难案件中有必要发挥作用，而不是在任何个案中都需做如此考量和辨析。正如有的学者所指出的：在疑难案件当中，案件之所以疑难就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件，不甚清晰明了，好像该当这个罪的构成要件，似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候，可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是在疑难案件当中要转换一下思维。{23}

　 （二）实质解释应遵循罪刑均衡原则

　 罪刑均衡是刑法文本上的基本原则，该原则可以保证司法机关谨守司法权力，对被告人施以公正处罚。从该原则的内涵看，它主要从限制司法权力、保障公民权利两个层面推进司法公正的实现。从司法实践看，实质解释的适用场域，往往和罪刑均衡相关。一般而言，都是因为罪名和刑罚之间存在巨大反差，才需要从刑罚角度考量应选择的罪名，并继而化解罪名和刑罚之间的冲突。有学者认为，这种均衡是从有利于被告人的一面而言的，换句话说，罪刑互动的结果应该有利于被告。“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则：有利于被告。”{24}笔者认为，该观点仅认识到罪刑互动关系中的一个方面，即从刑罚轻缓化的角度考虑罪刑关系。但是，罪刑关系是全面、整体的，而非个别、局部的。因此，在关注刑罚轻缓化的同时，还应该从刑罚严厉化的角度关注罪名的选择，所以在对犯罪构成进行实质解释时应从两个方面进行：（1）需从不当重刑或不当入罪等角度考虑应选择的罪名；（2）应从不当轻刑或者不当出罪等方面考虑罪名选择。从罪刑均衡的实质看，一直都是从两个方面追寻司法公正。“罪责刑相适应原则和平等原则要求同等情形同样对待，因此实质性解释当然可能出现对被告人不利的后果。一定程度内对被告人的不利的实质性解释是被普遍认可的。例如，酌定情节是实质性解释的结果，普遍认为既包括从宽情节，也包括从严情节；目的犯、主观的超过因素和客观的超过因素等概念也是利用法益侵害原理和刑事政策的实质立场作出的不利于行为人的解释等。”{11}之所以强调这一点，是因为有些学者在刑法精神和基本原则的理解上存在偏差。比如，有种观点认为，只有当刑罚可能会被不当加重的情况下，出于保护被告利益的需求，才需要发挥实质解释的作用。其实，这种观点的不足显而易见，也即，论者仅仅关注到轻罪重罚的一面而忽视了重罪轻罚的一面，这同样会对司法公正造成巨大伤害。

　 （三）实质解释应获得公众认同

　 刑法解释既要符合公正的要求，也要符合公众的要求。固然，刑事司法的独立性和专业性决定了它不应为民意所掣肘，但是，这并不意味着在司法实践中，司法主体可以置民意于不顾。法治社会与和谐社会的构建，离不开广大社会民众的支持，这不但需要民众去遵循现行的法律规范，还需要民众接受和理解司法判决。社会公众对由刑法解释导出的司法判决的认可和接受，是树立公众对法律的信任，培养公众的司法认同感和归属感，提升司法的公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节。这一点对处于转型时期各种复杂而尖锐的社会矛盾频发的当前我国尤为重要。“应提高司法判决的可接受性，因为司法过程不是一个单纯从事实出发，机械依据法律逻辑就能得出唯一正确结论的自动售货机，判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能会成为新的社会冲突的爆发点。”{25}因此，司法机关在遇到疑难案件时，应从各个渠道倾听来自于民间的声音，并认真对待，以防止在实质解释中过度偏离民意。作为一般的社会主体，对危害行为的刑法属性，社会公众往往会有自己的判断标准，并且有判断标准的趋同性，比如，对法律的认知相似，具有类似的道德涵养，生活背景较为一致等，他们对一些事情的判断往往会较为一致，这也包括对法律、判决的态度及对危害行为的看法等。为了体现司法判决的民主性和可接受性，司法主体还应从社会民意当中寻求合理的答案。“刑法是国民意志的反映，因此，刑法解释必然受国民意志的拘束。但是，这并不意味着受制定刑法时国民意志的拘束，而是受解释刑法时国民意志的拘束……如果国民意志发生变化，即立法当时的国民意志不能表现解释时的国民意志，就必须通过解释来使之变更。所以，解释者要在解释中反映不断变化的国民意志。”{26}

【注释】
[1]2003年3月4日，被告人寇平在火车上向被害人佘泽东索要香烟未果后，即朝佘右脸打一巴掌，并对被害人进行搜身，从被害人的裤袋内搜出香烟，同时带出人民币17元，寇平将人民币放人自己裤袋内。后乘警抓获被告人寇平。福州铁路运输法院判处被告人寇平犯抢劫罪，判处有期徒刑10年。一审宣判后，被告人寇平提出上诉。上海铁路运输中级法院认为，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。参见游伟：《华东刑事司法评论》（第7卷），法律出版社，2004年版第11页。
[2]被告人张美华不慎遗失居民身份证。张因无身份证不能购买飞机票，遂以其本人的照片和真实姓名、身份证号码、暂住地地址，出资让他人伪造了本人居民身份证，并用伪造的居民身份证乘坐飞机、应聘工作、申领银行卡等。一年半后案发。一审法院认为，被告人张美华伪造居民身份证违反了有关规定，但情节显著轻微，危害不大，不能认为是犯罪。上海市某区检察院向二审法院提出抗诉。后来，二审法院驳回检察院的抗诉，参见赵运锋：《犯罪认定需要慎重考虑社会危害量—张美华伪造居民身份证宣告无罪案评析》，载《东方法学》2008年第2期。
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  作者 赵运锋
【作者单位】上海政法学院
【文章来源】《法学论坛》2011年第5期