一、 程序与议论:保障实质刑法解释合理实现的双轨
　　
　　在西方法解释学上,围绕解释的客观性始终存在着两条道路之争:决定论与决断论[1]。法律决定论认为,法是全知全能、自我封闭、逻辑自足的完美体系,一切案件都能在法体系中找到答案,解释法律只能是逻辑的、文字的解释,不允许存在解释者的任何主观价值判断,只需要运用逻辑的三段论就能找到准确答案。“相信纯客观的判决仅仅得自法律,与个人的价值判断毫不相干”[2]。按照法律决定论,“这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间”,其核心在于“通过‘概念计算’来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计”[1]92。例如,费尔巴哈就认为,法官应受“法律严格的赤裸裸的条文”约束,“其行为不外乎将提交的案件与条文比照,且不考虑法律的意义和精神”[2]111。概念法学派、历史法学派、注释法学派、学说汇纂学派、纯粹法学派和分析法学派都是客观主义的法律决定论这一法律解释观的不同位相。
　　与法律决定论相反,法的决断论不承认法官的决定具有真正的客观性,认为作出判决活动其实只是一种主观性行为,法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装,法官不仅仅是在适用法律条文,而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范[1]92-93。主观主义的法律决断论是以耶林(Rudolf von Jhering)由概念法学的支持者转变为自由法学的奠基人开始的。耶林认为:“指导未来法学之‘导引之星’,必然是法之目的,其地位犹若北极星之于航海者然”,故“法律的解释必须配合实际的社会生活,不能偏离目的”[3]。耶林之后的利益法学派以现实的利益与生活的价值代替了概念的逻辑,其代表人物黑克(Philipp Heck)主张,当法律出现漏洞时,法官有权根据目的观“通过自己的命令去补充”法[2]168。自由法学派则走得更远,它不但反对涵摄逻辑,更主张“法官裁判不是智性的,毋宁是直观的过程,特别是基于其法感”[4]。20世纪初兴起的现实主义法学则把法官的自由裁量权推向了极端,它主张通过对法官的行为预测而不是根据法律规则预测法律是什么[5]。现实主义法学的代表人物弗兰克(Jerome Frank)大胆地声称:“传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结,法官的判决是跟着感觉走!”[6]批判法学进一步发扬光大了现实主义法学的观点,它将批判的矛头由法官个人的审判活动转向直指“作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法体系和法解释学的中立性、客观性和确定性”[1]95。
　　由上可见,法律决定论与决断论实际上是关于法解释的客观主义与主观主义之争。前者把法解释的客观性推到极致,以至于法官就是“成文法的复写纸”;后者几乎完全否认了法解释的客观性,法官解释与适用法律只不过是“跟着感觉走”。
　　那么,就我国的刑法解释而言,应该采取法解释的哪条道路呢?传统中国的刑事司法总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”、“审名分、忍小理”,在具体审判过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素,而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。“帝制中国的历史中,关于法律解释的主流学说的出发点不是法律决定论而是主观主义。”[1]95及至罪刑法定原则在我国确立后,法律决定论的影响占主导地位,这突出地表现在形式的刑法解释论上,即主张形式的、逻辑的、价值无涉的解释与适用刑法的观点成为一时之潮。在我们的司法实践中,一方面,部分法官认为,法治就是严格法治,对法律的诠释应拘泥于字面含义,法官办案就是死抠字眼;另一方面,部分法官在实践中体会到在许多案件中确实存在许多答案,尤其是对于疑难案件,法律并没有提供明确的答案,他们由于受理论水平的限制不能理性评判哪种答案更合理,只好跟着感觉走[7]。
　　笔者认为,法律决定论与决断论都是“片面的深刻”。前者把法解释的客观性强调到极致,这在实践中并无可能;后者对法解释客观性的彻底消解则会对中国的法治之路带来根本性颠覆。实际上,刑法解释并不是主观与客观完全分离的镜像式结构,毋宁是主观与客观并存。(注:参见:齐文远,苏彩霞:《刑法中的类型思维之提倡》,第12页,待发表。)笔者曾撰文指出,价值判断是整个刑法问题的核心,无论是行为定性阶段的构成要件符合性判断、共犯与正犯的区分、罪数的判断,还是刑罚裁量阶段对“罪行”与行为人“危险性”的判断,法官的目的考量与价值评价贯穿始终[8]。既然刑法问题的价值判断特性无法消弭,那么一味推崇刑法适用的客观性在实践中便无法实现,问题的关键是在承认刑法问题的价值判断属性前提之下,如何保障刑法价值判断不因个人的生活经历、教育背景、利益关系、喜恶爱憎而流于恣意,以达致法治所必需的客观性、确定性或曰可预测性。这里也关涉到如何理解法解释的客观性这一问题。对此,美国学者波斯纳区分了三种客观性:第一种为本体论意义上的客观性(objective),客观性被理解为与外部实体相符;第二种为科学意义上的可复现性(replicable),指对法律问题的认识和处理如同科学一样,只要运用正确的方法,不同的研究者对同一问题就能找到相同的答案;第三种为交谈或交流意义上的合理性(reasonableness),即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断,它在交谈中被认同,并可合理地加以修改[9]。刑法解释的客观性就应指第三种意义上的客观性,本体论或科学意义上的客观性忽略了刑法的实践品格,二者看似有利于维护法治,但往往会从根本上带来法治的危机。
　　为了保证刑法问题价值判断的客观性,笔者曾撰文探讨了刑法价值判断的实体性论证规则[10]。然而,单纯的实体性论证规则并不足以保障刑法价值判断的客观性,还需要经由妥当的论证程序。对于程序弥补“法的确定性之墙”裂缝的作用,哈贝马斯曾探索通过“理性的论辩”来达致一种具有真理和正当基础的合意,这种理性的论辩在一种“理想的对话情境”中进行:所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫[11]。法律论证理论的代表人物阿列克西认为,理性不应相等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论得出的结论就可以称为理性的结论[12]。对于程序理论保证规范问题客观性的作用,就连曾经批评过单纯程序的考夫曼也承认,“虽然在规范领域中所产生的真理(正当性)并不单单通过程序产生,但是毫无疑问地又的确在很大程度上产生于程序之中”[11]40。季卫东教授曾有远见地指出:“超越法律决定论与法官决定论、客观主义与主观主义的法解释学的第三条道路,应是以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化,是在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意,为客观的规范秩序提供制度化的条件,并且使它在实践中具有技术上的可操作性。”[1]141 　　这种见地同样适用于刑法解释。我国目前的刑法司法解释呈现出“一统就死,一放则乱”的怪圈:一方面,司法解释权统一由最高人民法院、最高人民检察院行使,这造成法官只是被动地适用《刑法》甚或是适用最高人民法院的司法解释;另一方面,虽然不断有学者主张法官应享有个案的刑法解释权,但司法实践中总有“一放就乱”的担心。笔者认为,要走出这种“一统就死,一放则乱” 的怪圈,不应过分强调刑法的形式解释以致法官成为法律的“复写机”,而应在承认刑法问题的价值判断性、承认法官个案解释权的前提下,通过程序来限制法官的恣意,保障判决的合法化与正当化。具体而言,我国刑法解释的第三条道路应是超越传统中国法决断论与罪刑法定原则确立之初法律决定论的影响,超越客观主义与主观主义的解释立场,确立既承认刑法解释的实质性、价值性又保障刑法解释形式性、客观性的实质刑法解释论[13]。这种实质刑法解释论既非像法律决定论那样将解释的客观性推到极致,也非像法的决断论那样声称“跟着感觉走”,而是主张在最低限度价值共识的基础上,以程序与议论为双轨,通过程序保障的理想对话情境与充分的议论来实现刑法价值判断这一主观活动的相对客观性,“将对法律实质正义的追求……,建立在程序正义的基础上。……一个正当的,也是正确的法律决定必须通过民主的、理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来”[14]。只有经过议论,只有在合理的议论规则和程序下,经过充分的合理性论证而得出的刑法解释结论与判决才具有正当性。
　　具体而言,程序与议论对刑法价值判断客观性的保障作用表现在:(1)控、辩、审三方进入刑事诉讼程序后,诸如身份、性别、贫富等法律以外的不同将被排除在程序之外,诉讼各方基于平等的基础各司其职,互相配合又相互牵制,保证案件结论免受各种不平等因素的干扰。“冲突主体在从不平等的社会实存状态进入诉讼领域后,抹去了一切不平等,以同一身份,即诉讼当事人,步入一个法律拟制的空间。诉讼当事人实质上是诉讼空间拟制的概念,过滤了包括不平等因素在内的实质内容。”[15](2)由法官的独断型判断向整合型判断转换,控、辩双方在法庭上公开进行对抗式的辩论,双方“仔细寻找和考虑一切有利于自己的法律规定及解释方式,并竭力发现相反观点的漏洞和问题,从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡” [16],在这种程序环境中,法官对刑法价值问题的判断必须考虑控辩双方的主张及理由,独断型意见转换为整合型意见,有助于限制恣意。(3)增加判断结论的可接受性。刑法问题的价值判断是主观性活动,如果在判断过程中通过程序保障各方利害当事人的意见充分表达,当事人的不满能在程序中表现出来,最后结论即使不利于当事人,但只要是经过合理程序得出的,就增强了其可接受性。
　　可见,虽然因时限性、现行法律的约束性以及当事人追求己方利益等特点的影响,审判活动能否实现哈贝马斯的“理想对话情境”一直被人们质疑。但毫无疑问,构建合理的议论规则与程序显然能够排除裁判者恣意、吸纳当事人的不满、维护判决的合法性与正当性。而如何构建合理的议论、论证程序就成了保障刑法解释与价值判断客观性的关键。我国1996年修改后的《刑事诉讼法》增强了程序的对抗性、对话性与平等性,法官由过去的独断式审理转为整合式审理。以1996年《刑事诉讼法》修订为契机实行的审判方式改革,也促进了程序的进一步合理化,为刑法问题价值判断的客观性、合理性提供了有益的保障。但目前司法实践中仍有一些做法阻碍了合理议论程序的构建。围绕如何进一步实现法律拟制的“理想对话情境”这一问题?下文提出了4项程序性论证规则,以促进议论程序的合理化。
　　
　　二、刑法价值判断的程序性论证规则
　　
　　(一)取消最高人民检察院作为有权刑法解释的主体地位
　　自1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》赋予最高人民检察院刑法司法解释权以来,关于最高人民检察院作为有权刑法司法解释的主体是否具有合理性的问题,一直是理论与实务界关注的热点,否定论与肯定论呈交织状态。否定论认为最高人民检察院不应成为有权刑法司法解释的主体。其理由主要有:(1)最高人民检察院进行刑法司法解释,是检察权对审判权的介入;(2)最高人民检察院的职能只是侦查、批捕、起诉、法律监督等方面,而刑法解释权是依附于刑事审判权的,最高人民检察院的上述职能并不能为其刑法司法解释权提供实质的根据[17];(3)检察机关作为法律监督机关,只能就法律监督过程中的法律问题(不涉及刑事实体问题的程序法问题)作出解释,监督者不能直接参与被监督者对刑事实体问题的处理,否则不利于被监督者开展正常的司法活动[18]。肯定论则对上述理由进行了反驳[19]。笔者支持否定论,但不打算重复上述理由,而拟从目前涉猎较少的刑事诉讼构造的角度,进一步论证否定论。
　　现代程序理论认为,裁判结论的正当与否,很大程度上取决于裁判过程中的合理性程度,而其中最重要的就是“如何保证议论主体的对等性地位”[1]31。故此,现代刑事诉讼的构造原理与共同特征都呈现出作为控方的检察机关与作为辩方的被告人处于对等两极、法官处于裁判者地位的三角结构,这种三角结构能够保证议论主体的对等性地位。检察机关作为控方参与刑事诉讼程序,其活动都是围绕指控被告人有罪或罪重而展开的;而被告人作为辩方,其活动的中心是辩护自己无罪或罪轻。控辩双方诉讼目的的不同决定了双方的对峙状态,而为了保证裁判结论的正当性和法官不至于“偏听则暗”,控辩双方是否处于平等地位就相当重要。一方如果处于对立两极的话语霸权地位,就可能造成另一方的“失语”;因此,无论是英美法系的法官居中裁判的对抗制模式,还是大陆法系的法官主动纠问的职权模式,无论是英美法系只把检察机关作为行政权的部分,还是大陆法系只把其作为法院的部分,其诉讼原理都是把检察机关仅仅作为与辩方平等的诉讼参与人而已。既然检察机关仅仅只是与辩方平等的诉讼参与人,它就不应该成为有权刑法司法解释的主体,否则就违背了现代刑事诉讼的“议论者平等”的构造原理。
　　就我国而言,1996年修订的《刑事诉讼法》很大程度上增强了程序的对抗性,但最高人民检察院有权制定通行于全国的规范性司法解释这一现状,却从根本上破坏了现代刑事诉讼中检察机关与被告人处于平等两极的诉讼构造原理。试想,被告人只是依靠对《刑法》的“一己之解”试图说服法官,而作为控方的检察机关则是依靠“最高人民检察院关于……问题的适用意见”等具有法律效力的规范性解释文件来说服法官,显然后者掌握了更多的话语权,这种解释权限的不平等妨碍了法官对议论各方意见的充分听取,将会导致裁判结论的不公正。而肯定论者提出,最高人民检察院具有刑法解释权并不意味着全国每个检察机关都具有解释权,而全国每年的公诉案件有90%多是由没有刑法解释权的检察机关提起的,所以不存在对被告人不公平的问题[19]81。言下之意:实际参与刑事诉讼的检察机关也没有刑法司法解释权,所以不存在与被告人地位不平等的问题。不错,按照我国目前的“二元一级”的司法解释模式,实际参与刑事诉讼的具体检察机关没有刑法司法解释权,看似与被告人地位平等。但参与刑事诉讼的具体检察机关依据什么来说服法官呢?仅仅是像被告一样的“一己之解”吗?依据的还是被全国人大常委会决议赋予法定效力的最高人民检察院作出的通行于全国的规范性刑法解释文件!这种解释文件由享有法律监督权的最高人民检察院以规范性文件作出,被全国人大常委会决议认可,其对法官的说服力能与被告人对《刑法》的“一己之解”相同吗?可见,肯定论者的反驳貌似有理,却有意忽视了具体检察机关虽没有刑法解释权但却依据最高人民检察院的有权司法解释进行刑事诉讼的事实。
　　肯定论者还指出,检察机关的主要工作是执行法律活动,检察工作实践中必然要面对法律文本的理解问题,检察机关所遇到的刑法问题往往先于审判机关,这些都涉及到理解和解释刑法的问题,如果检察机关不享有刑法司法解释权,检察机关将如何进行刑事诉讼?[19]80笔者认为,肯定论者在这里偷换了刑法解释与有权刑法解释两个概念。任何人都可以理解与解释《刑法》,刑事诉讼中被告人及辩护人依其对《刑法》的理解与解释进行辩护,公诉机关在其追诉活动过程中当然离不开对《刑法》的理解与解释。但刑法解释不等同于有权刑法解释,公诉机关与被告人都可以依对《刑法》的理解开展追诉与辩护活动,但这不等于他们对《刑法》的解释就是有权刑法解释。有权司法解释是指有权机关或个人做出的具有法定拘束效力的刑法解释,包括规范性刑法解释与法官的个案解释。本文反对的只是检察机关依据最高人民检察院做出的通行于全国的具有正式效力的规范性解释文件开展追诉活动,因为这种具有法律效力的检察机关刑法解释违背了控辩双方议论平等的现代诉讼原理,但本文并非认为检察机关在具体刑事诉讼活动中就不能理解与解释《刑法》。恰恰相反,离开了对《刑法》的理解,检察机关将无从开展追诉活动。但检察机关作为控方的这种刑法理解与解释,也只能是“一己之解”,它与辩方的“一己之解”地位平等,都只能通过对刑法解释原理的遵循和解释技巧的合理运用来说服法官采纳己方的结论,而非依靠全国人大常委会授予的检察机关统一解释权取得说服法官的强势地位。反之,最高人民检察院目前享有统一的刑法司法解释权,压制了具体检察机关在审判程序中展示解释技巧、演绎解释原理的积极性,简单地依赖最高人民检察院的权威解释去影响法官,这对处于另一极的辩方显然不平等,特别是当最高人民法院对某些条文未作司法解释而最高人民检察院作出了司法解释时,对法官的影响尤为明显。
　　综上所述,笔者认为,为了保证法官在刑法价值判断问题上得出合理、正当的结论,必须让法官充分地考虑控辩双方的议论观点与理由,而这就需要控辩双方地位平等,并依靠刑法解释原理的精彩演绎与解释技巧的高超运用而非某一方的权威解释去说服法官。归结到一点,取消最高人民检察院的法定有权刑法解释权,可以促使控辩双方平等、充分、主动地寻找一切有利于本方观点的法律规定及其解释方式,便于法官在议论各方充分辩论的基础上形成合理的刑法解释与判断结论。
　　(二)废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
　　1997年《刑法》第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪后,该罪的存废之争一直非常激烈。主废论者认为应当取消《刑法》第306条的罪名,主要理由有:在规范层面上,《刑法》第306条规定的行为完全可以包含在《刑法》第305条伪证罪与第307条的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪中,没有必要单就律师的上述行为规定一个罪名,造成立法过剩;在立法价值上,专门就律师的行为作出规定,给人的感觉是律师更容易毁灭、伪造证据,更容易妨害作证,给律师在刑事诉讼中的执业活动带来了极大的心理压力,不利于律师开展正常的辩护工作;在现实层面,1995年全国律协接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅有10余起,而到1997年、1998年则达到70余起,其中80%是伪造证据、妨害作证案,并在一定程度上导致全国各地的刑事辩护数量锐减,个别地方甚至出现律师拒绝刑事辩护的不良局面。主存论者认为,修改后的《刑事诉讼法》增加了律师的诉讼权利,而律师行业在我国的发展时间不长,对律师行业还缺少必要的法律规制,实践中一些律师的不良行为对律师行业造成了极为恶劣的影响,所以,有必要对律师行为予以特别规制[20]。
　　笔者赞同废除论,但不再赘述主废论者对《刑法》第306条实体不合理性的说明,而将重点从程序上就如何保证议论各方的平等地位和充分议论来论证《刑法》第306条的不合理性。如前所述,为了保证刑法价值判断问题的结论合理,需要参与议论的各方地位平等并能充分、自由地发表议论意见,以便判断者能充分考虑各方合理意见而形成结论。刑事诉讼程序就应当是围绕如何保证议论各方地位平等与充分议论而设计的程序,法官居中、控辩双方平等对抗的三角式诉讼构造有助于形成法律拟制的“理想对话情境”。律师的刑事辩护与被告人具有利益上的一致性,却与国家机关追诉被告人刑事责任的目的形成鲜明对比,律师活动无形中存在着执业风险。很多国家往往确立了律师在刑事辩护中刑事责任的豁免制度,其意在确保刑事诉讼议论各方地位的平等性,律师可就有利于被告人的刑法条文解释、证据采信大胆辩护,从而保障法官就实体上的刑法价值判断问题“兼听则明”,形成合理的判断结论。例如,《卢森堡刑法典》第452条第1款规定:“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提起任何刑事诉讼。”日本有关法律规定:“律师在法庭上的言论不受法律追究,即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的人作无罪辩护,也不能追究律师的任何法律责任。”(注:转引自:张薇薇:《中国律师刑事责任问题:比较与实证的考察》,载《浙江学刊》2004年第2期,第161页。)
　　我国的刑事司法过程有着过多的独断性因素,被告人及其辩护人的作用发挥得并不充分,特别是在认定事实和适用法律规范的过程中尤为如此。1996年《刑事诉讼法》吸收对抗制庭审模式,增加了律师的若干辩护权利,旨在为事实上处于弱势的辩护一方通过刑事诉讼权利的增加从而在刑事诉讼中形成与控方地位平等的对峙者。然而,1997年《刑法》增设的第306条(辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪)则与1996年《刑事诉讼法》的旨趣背道而驰。该条规定客观上增加了律师的执业风险,加剧了控辩双方的不平等性,违背了刑事诉讼的构造原理。一方面,刑事诉讼中控、辩、审三方都可能毁灭证据、伪造证据、妨害作证,《刑法》第307条足以规制这些行为,在第307条之外就辩护人另行规定单独的罪名,不单是立法过度的问题,更重要的是客观上宣示了立法者假定辩护人更易犯上述犯罪的立法价值倾向,增加了律师的执业风险,使律师在辩护中不敢充分行使辩护权,使我国辩护律师本来就处于劣势地位的这一现实因为《刑法》第306条的立法宣示而更加恶化。另一方面,我国传统诉讼文化往往把控方的行为视为维护正义,辩方的行为则被看作是为坏人讲话。建国以后追诉犯罪的任务是由作为国家机关的检察机关承担的,受传统诉讼文化影响,作为控方的检察人员有时错误地认为律师的辩护是对他们所代表的国家公权力的挑战。1997年《刑法》施行以来,律师刚刚走出辩护法庭就被检察人员以涉嫌辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪逮捕的情况时有发生。究其原因,往往是因为“一旦在诉讼活动中,尤其在法庭上,由于辩护人掌握了诉讼的主动权,其心理就失衡,于是就主观臆断,认为辩护人犯罪之嫌,进而予以刑事追究,《刑法》第306条恰恰为他们提供了可以利用的工具”[20]33。
　　如果说最高人民检察院享有刑法司法解释权,只是使刑事诉讼结构中的控辩双方地位不平等的话,那么,《刑法》第306条对辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定,则直接将刑事诉讼的辩方置于危险的境地。刑事诉讼结构一旦不能形成平等、充分议论的情景,必然影响法官对刑法问题的实质价值判断,最终难以保障实体上的合理、公正。为了保障刑法价值判断得以合理实现,在程序上就应当确保刑事诉讼中控辩双方的地位平等,《刑法》第306条不但在立法上没有必要,而且破坏了律师在刑事诉讼中与控方的平等性,置律师于控方的公权追诉危险中,与我国刑事诉讼改革中增强律师辩护权的趋势背道而驰。为形成平等、自由、充分辩论的议论场景,笔者主张废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,并且主张律师在刑事诉讼中享有刑事责任豁免权,不能因其在法庭上的言论受法律追究。
　　(三)取消法官错案追究制
　　法官错案追究制是在我国司法改革增强了审判人员独立断案权限的背景下,为了防止司法腐败、提高审判质量、保障司法公正出台的一项加强审判人员责任的法院内部制度。我国于1990年在秦皇岛市海港区人民法院率先确立错案责任追究制,并于1992年初在河北省法院系统内推广;1993年春在全国法院工作会议上,错案追究制作为最高人民法院的新举措,在全国各级法院推广;1998年最高人民法院发布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》。一时间,法官错案责任追究制作为司法改革的新举措在全国各地风生水起。
　　关于错案追究制,理论与实践中一直存在否定论、肯定论与改善论三种看法。否定论认为,错案追究制完全没有必要[21];肯定论认为,按照有错必究、有责必罚的原则,应当实行错案追究制,只有这样才能促使法官加强学习、提高执法水平,防止司法腐败,建立一支廉洁奉公、执法如山的法官队伍[22];改善论者如肯定论者一样赞同错案追究制的必要性,同时,鉴于错案追究制在具体实施中的弊端,主张完善错案的认定标准[23]。
　　笔者认为,虽然法官错案追究制设立的动机是好的,但在实践中却造成了有碍司法改革与司法公正的后果,肯定论不可取。法官错案追究制在其根基上违背了现代程序原理,改善论不能从根本上解决问题,应完全取消法官错案追究制。此处将从如何为合理实现刑法价值判断提供程序保障的角度,论述法官错案追究制的不合理性。
为了保证刑法价值判断不流于恣意与非理性,需要通过刑事程序树立一个隔离地带。“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷,来营造一个平等对话、自主决断的场所。”[16]198这里的“自主决断”,就是作为裁判者的法官能够中立地、充分地听取控辩双方的议论意见,依据法律,根据自己的智识与控辩双方充分展示的议论意见,独立、合法地形成判断结论,不受任何外力的干扰。只有不受外力干扰的自主决断,得出的判断结论才可能是正当的。可见,法官通过整合庭审过程中控辩双方充分展示的议论意见与技巧,独立形成自己的判断结论,是从程序上保障刑法价值判断得以合理实现的关键。现代诉讼原理无不保障法官的司法自治,其意也在此。十余年来,我国司法改革的方向之一就是实行法官的独立审判制。1994年颁布的《法官法》第8条规定,法官享有依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人干涉的权力,从法律上确立了独立审判权。司法实践中推行的主审法官制也旨在推动法官的独立审判。
　　程序可以“减轻决定者的责任风险,从而也就减轻了请示汇报、重新纠偏的成本负担”[24]。然而,我国法院内部目前施行的法官错案追究制却严重破坏了这一程序保障。由于法律运行的不确定、认定错案的标准模糊,在具体操作中往往为简单、明确起见,大多以案件的判决结果为认定错案的标准:凡是上级法院维持原判的,则不认为是错案;凡是被上级法院发回重审或改判的,除规定的几种情形(如上级法院依新证据改判)外,都认为是错案,都要启动责任追究程序。而一旦被认定为错案,责任人除有枉法裁判行为可能构成犯罪以外,有些法院还规定,要取消责任人当年的目标管理奖,并且两年内不得晋级晋职,责任人是审判长的免去其资格等;承担错案重大责任的,责任人除须在全院干警大会上作检查外,还需停职待岗6个月,停职待岗期间不发岗位津贴等。(注:参见:江都市人民法院《案件质量奖惩实施办法》,转引自贺日开,贺岩:《错案追究制实际运行状况探析》,载《政法论坛》2004年第1期,第151页。)惟结果论的追究制和如此严苛的责任承担,造成了审案法官巨大的心理负担,他们为了减轻责任负荷,不愿对案件独立裁判,而是千方百计地将案件推到审判委员会讨论或向上级法院汇报请示,一旦案件因受程序限制不能上报审判委员会讨论或不能通过正式渠道向上级法院请示汇报时,法官们便往往想方设法与上级法院法官进行私下的“勤请示”、“勤沟通”,听取意见后再行断案。可以说,法官错案追究制本是为了配合我国司法改革深入进行而配套推行的做法,但它的实际运行状况
　　却进一步强化了案件请示汇报,造成了“审者不判、判者不审”的局面,严重破坏了法官审案时的自治,在实际效果上反而阻碍了司法改革的进行。“审判的本质要素在于,一方面,当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的;另一方面,法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上。而这两个方面结合在一起,就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”[25]“审者不判,判者不审”则意味着,经过庭审过程充分听取了控辩双方平等辩论的法官不敢对案件下结论,而对判断结论有决定性影响的人又并未经过庭审充分听取议论各方的意见,控辩双方的议论性意见对结论未能产生实际的影响,导致实体上的裁判与判断结论难以公正。
　　法官错案追究制在制度根基上违背了现代诉讼原理,这表现在:一方面,不是错案的认定标准模糊,而是根本不存在认定错案的标准。因为,“我们很难说判决是对的还是错的,只要判决是依法作出的就是对的,即使你们对结果感到遗憾,也不能说它是错误的。法律的一个重要功能就是在很难判明是非时作出判断……如果下级法院的判决被上级法院推翻,我们认为这只是意见不同,只不过上级法院地位较高,所以把他们的意见强加于下级而已。”[26]只要法官正当行使职权、严格遵守诉讼程序,便不存在错案。近现代法治国家重视的是对法官审判中不轨行为的惩戒,而非对案件审理结果的责任追究。在英美法系,法官仅因其犯罪行为而受弹劾;在大陆法系,如日本规定法官有明显违背职务上的义务或严重怠于履行职务及明显有失法官威信之行为时可适用弹劾程序。另外,大陆法系还规定就法官的失职行为可予以处分。我国《法官法》第30条列举了各种禁止法官从事的行为。法官在审判时有徇私舞弊、枉法裁判或玩忽职守行为,造成严重后果的,可依《刑法》关于渎职罪的有关规定处罚;法官有《法官法》第30条列举的行为,可对其进行惩戒。以案件审理结果论的错案追究制完全没有必要存在。另一方面,错案责任追究制背离了法官司法自治的程序原理。法官裁判的司法自治对实体正当如此重要,因而近现代法治国家都通行法官错案责任豁免制度。“当法官依法行事时,每位法官均受到保护,以免负赔偿损害的责任。所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作,而不需担惊受怕。绝不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书,一边自问,‘假如我这样做,我要负赔偿损害的责任吗?’只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内,那么他就没有受诉的责任”,“这倒不是因为法官有任何犯错误和办错事的特权,而是因为他应该能够完全独立地履行职责而无需瞻前顾后。”[27]
　　(四)建立判决书说理制度
　　 “法律论证分析的核心主题之一是法律规则解释之证立如何进行的问题。”[28]没有刑法解释,刑法就无以适用。刑事庭审程序对抗制的引入,使法官对刑法的理解由独断性理解转向对话性理解,法官需要说明刑法实体问题的判断结论得出的论证过程。长期以来,我国不重视刑事判决书的说理制度,一份刑事判决往往用短短数百字简单交待“现查明……,根据刑法第××条,……”,刑事判决书“千案一面,缺乏认证断理,看不出判决结果的形成过程,缺乏说服力,严重影响了公正司法形象。”(注:《最高人民法院公报》1999年第2期,第59页。) 1992年6月,最高人民法院办公厅公布《法院诉讼文书样式(试行)》,标志着刑事裁判文书改革的正式开始;1999年《人民法院五年改革纲要》明确指出应当增加判决的说理性,提高裁判文书的质量;1999年最高人民法院审判委员会通过了《法院刑事诉讼文书样式(样本)》,这是最高人民法院提高诉讼文书质量的重要措施。这些改革措施提高了我国刑事裁判文书的质量,增强了刑事裁判文书的说理性。但从总体上看,“我国刑事判决理由的阐释还是比较粗放的,而且缺少个性,形式化现象严重,这从判决书的篇幅、内容上可见一斑:在我国,刑事判决书的篇幅以A4纸打印出来一般只有3至5页,字数在?3 000字至5 000字左右,理由部分约占1/5,格式化现象严重,刑事判决基本依据最高人民法院的样本格式进行填充。”[29]
　　究其原因,是由于我国法律上没有明确规定判决书说理制度,司法实践中对判决书说理普遍不重视,造成了上述情况的存在。而大陆法系国家或地区在刑事诉讼法中都明确规定了判决书必须写明理由。例如,《德国刑事诉讼法》第267条详细规定了判决理由的写法,判决书必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实,必须就是否确认双方提出的从宽、从重情节写明理由、量刑理由等;《法国刑事诉讼法》第485条规定,任何判决均应包括理由和主文,理由是判决的基础;《意大利刑事诉讼法》第546条明文规定了判决书应当写明7个方面的内容。另外,我国台湾地区“刑事诉讼法”第223条也有应记载事实和理由的规定。笔者认为,我国《刑事诉讼法》应明确建立刑事判决书说理制度。
　　首先,判决书说理制度是保障刑法问题价值判断公正、合理的程序保障。如前所述,刑法问题以价值判断为核心,而价值判断又具有很强的主体性,易流于恣意。法官在刑法解释中进行取舍与判断的过程不是任意的,他不能简单地敷衍了事,而必须将其权衡选择的过程以充分论证的形式予以说明。这一论证过程说明了法官为何作出这样的解释、采纳这样的证据。通过判决理由的公开说明,
　　可以保证法官不是基于恣意或偏见,而是合法、合理地得出结论。“对于我们这个时代的人,判决必须说明理由的原则是反对专断的判决的保证,也许还是作出深思熟虑的判决的保证。”[30]法官在判决书中所阐述的判案理由是法官的裁判活动是否合理、合法的集中体现,也是司法正义在裁判结果上的表现,“陈述判决理由是公平的精髓”[31]。强调判决理由的充分性,有助于限制法官在刑法问题的价值判断与自由裁量上的恣意,保障刑法价值判断的合理、公正。普通法系由于有遵循先例的传统,向来强调判决理由的充分性,他们常把法官公布的判决理由看作是抵御法官刚愎自用和专横行为的最主要保障,因为详细撰写了判决理由的文件将受到大众严厉监督,从而杜绝恣意行为,并使法官行使裁判权必须受到上诉审的约束[32]。近代资产阶级革命后欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法,“意大利从十六世纪起,法国在1790年、德国在1879年才将说明判决理由作为一项普遍义务使法官接受。”[30]132直至今日,尽管判决书说理制度在两大法系有所差异,但判决书说理制度都作为一项法定的制度被广泛遵循与运用。就我国而言,尽管我们为保障审判公正设计了诸如审判委员会、错案追究制、摄影机进法庭等诸多监督措施,但“判决理由的批评与自我批评制度化”这样的监督措施“比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉,比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性,比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见”[1]143-144。
　　其次,判决书说理制度增强了人们对刑法价值判断结论的可接受性。“司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则作出的,是好的判决,并说服整个社会,使公众满意。法院说的以及它怎样说的同法院的判决结果一样重要。”[26]303法学由于具有作为规范科学的价值判断属性,常常由于其“主体性”特征而被怀疑是否为一门科学。现代的民主协商理论、对话商谈理论为法学价值判断的“主体性”提供了客观化的途径,即当议论者在平等、自由、充分议论的环境中达成的共识,就具有可接受性和真理性。当刑法价值判断由单一的“主体性”(subjectivity)过渡到哈贝马斯所说的“主体间性”(inter-subjectivity)时,刑法价值判断就实现了第三种意义的客观性——交流或交谈意义上的合理性。这种“主体间性”是通过充分的说理、严密的论证而达成的。一个不加说理、不予论证的判断结论只会让人猜疑是判断者的恣意或偏好,说理充分、论证严密的判决书反映了诉讼的“对话——论证”特征而非威权特征,“还可以使败诉的人与社会人士对于判决心悦诚服”[32]16。
　　再次,判决书说理制度还可促进高素质的法官职业共同体的形成。在我国法治建设中,形成了法官素质不高与懒惰判案的恶性循环怪圈:一方面,人们因为我国现阶段的法官素质较低而设计了诸多防止司法腐败的制度,比如错案追究制和审判委员会制度,如此一来,法官判案时往往要向审判委员会汇报、向上级法院和法官沟通和请示;另一方面,这种只需汇报与请示、技术含量不高的做法,使法官不用掌握精深的法学理论、高超的解释技巧,缜密的逻辑推理就能断案,法官的素质自然无法也无需提高。判决书说理制度将会促使法官关注与研习法学理论、提高刑法解释技巧、写出一份论证充分、以理取胜而非以威权取胜的判决书。同时,判决书说理的技术性、专业性还能实现法官的优胜劣汰,促成高素质的法官职业共同体的形成。所以,“如果法律解释学不能最终落实到判决理由上,那么一切便成为空谈”[1]144,形成高素质的法官职业共同体自然也会成为空谈。
　　建立判决书说理制度后,应该对哪些内容进行说理,又如何说理呢?“在无需作进一步解释的简易案件中,法官只需提及事实和可适用的法律规则即可。而在需要进行解释的疑难案件中,就必须作进一步证立以阐明其解释。法官必须说明他为何选择了该种对法律规则的特定解释。”[28]3就刑法适用而言,判决书必须充分运用刑法解释的技巧来探究刑法规范的含义,必须证立当用不同解释方法得出的结论不同时为何选择此种结论以及解释方法之间是否存在位阶关系[33],说理既要针对案件的定性,也要针对刑罚的裁量等等。
　　
　　三、结论
　　
　　刑法解释是研究中国刑事法治形成的重要题域。“在今后推动改革深入的过程中,有必要将社会关注点由立法者转到解释者。我们将迎来一个依照程序性规则重新解释中国社会、重新解释中国法治的时代。”(注:季卫东:《法治中国的可能性——兼论中国文化传统的解读与反思》,载《战略与管理》2001年第5期 ;转引自:王锋,张纬《事实与规范之间》,载陈金钊,谢晖主编《法律方法》(第2卷),济南:山东人民出版社,2003年版,第395页)通过合理的程序与充分的议论来解决如何实现刑法实体公正这一复杂问题,是一条合理可行的途径。可以说,构建一个平等、自由、不受强制的议论场域,发挥解释者的说理、阐述、议论的功能和作用,吸纳与整合此场域中当事人交涉、议论的合理成果,并对最后的判断结论进行充分、透彻地说理,以促成共识的达成、提高结论的可接受性,这将是中国刑事法治形成的重要空间。本文所探讨的取消最高人民检察院有权刑法解释的主体地位,废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,取消法官错案追究制,建立判决书说理制度都是围绕如何构造一个平等、自由、不受强制的议论场域而设计的程序规则。在最低限度的刑法价值共识前提下,经由合理的议论程序,运用恰当的法律论证方法,方能最大限度地促进刑法实体价值判断的合理实现。
　　
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