案情：

    2000年8月，时任某市电影公司发行科科长的被告人袁某，在明知广东人吴某提供的《生死抉择》电影拷贝无许可证，系盗版片的情况下，未经著作权人许可，以个人名义与吴某约定结算价格，由吴某提供该片拷贝，袁某向河南、安徽等地的电影放映公司、电影院等处予以发行盗版拷贝共10部，经营额达人民币30余万元，个人所得人民币3万余元。

    分歧意见：

    对袁某销售盗版电影拷贝的行为应如何定性，有三种不同意见。

    第一种意见认为，袁某以营利为目的，主观上明知是侵权复制品，仍予以销售，其行为侵犯了著作权人的著作权和著作权管理制度，符合刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪的构成要件。但根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条规定，个人违法所得数额在10万元以上的才构成本罪，而袁某销售盗版拷贝的违法所得才3万余元，故其行为不构成销售侵权复制品罪。

    第二种意见认为，根据《电影管理条例》第五十五条规定，擅自从事电影发行等活动的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。袁某违反国家规定，擅自发行盗版拷贝，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，根据《解释》第十二条规定，个人经营数额在5万元至10万元以上的，属于情节严重，故应以非法经营罪对袁某定罪。

    第三种意见认为，袁某以营利为目的，未经著作权人许可，发行其电影作品的，其行为构成侵犯著作权罪。

    评析意见：

    笔者同意第三种意见，即袁某的行为构成侵犯著作权罪。该罪侵犯的客体是双重客体，即著作权人的著作权和国家的著作权管理制度。非法经营罪侵犯的客体是单一客体，即市场管理秩序，而不包含对他人著作权的侵犯。《解释》第十一条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪处罚”，该条文针对的是“非法出版物”，《解释》第一条至第十条是特别规定，其中第二条就是侵犯著作权罪，按照规定，其包含了电影、录像作品、计算机软件等。从行为本质上考察，袁某的行为既侵犯了国家著作权的管理秩序，又侵犯了他人的著作权，不符合非法经营罪单一客体的要求，故不构成非法经营罪。
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    第一种意见和第三种意见分歧就在于袁某的行为究竟属于销售还是属于发行。根据刑法第二百一十八条规定，以营利为目的，销售侵权复制品，违法所得数额巨大的，是销售侵权复制品罪。笔者认为，对销售的对象应界定为消费者。袁某将盗版拷贝销售给电影公司，似乎符合上述构成要件。但该观点没有涉及电影的特殊性，而电影的主要环节包括摄制、发行、放映（当然还包括进出口等），而这也成为电影有别于其他文字、录像等作品的一个重要特征，电影的放映需要特别的场所和设备，电影必须通过电影公司（电影院）作为载体才能将消费者连接在一起，而录像片、碟片等可以直接面向购买者。所以袁某的行为不是针对普通消费者的销售。

    根据2001年修正后的《中华人民共和国著作权法》第十条规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。从上述法规可以得出结论，发行环节是包含“销售”的。针对电影的特殊性，相关影视管理部门的解释是：“电影发行”是指联结电影制片、电影放映的中间流通环节，它通过向电影制片单位买断地区发行版权或采用市场分成取得电影制片单位某部电影片的发行权。笔者认为，职能管理部门的解释既符合有关的法律精神，又符合电影管理的实际情况。所以，尽管袁某有销售的行为，但该销售行为是电影制片和电影放映的联结，并不直接针对普通消费者，所以符合发行的特征。因此袁某的行为符合《解释》第三条规定的“复制、发行或者既复制又发行”中的“发行”行为。

    综上，笔者认为袁某主观上明知是盗版的拷贝，客观上销售了盗版拷贝，侵犯了他人的著作权和国家的著作权管理制度，而且属于个人行为，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。