一审判赔70%  二审改判不赔
海南新概念律师事务所 李大兴
基本案情
金某成公司与宇某不锈钢制品有限公司约定，将金某成公司维修水塔和给水塔打孔安装阀门的工作交给宇某公司加工承揽，白某及陈某吉被派具体承担此项工作。在操作中，白某使用电焊，致使水塔发生爆炸。白某被严重烧伤，花去巨额医疗费，且后续治疗费用更巨。白某将金某成公司告上法庭，要求其承担已发生费用15万元。一审法院经过审理，作出了海口市秀英区人民法院作出的（2014）秀民一初字第602号判决，判决金某成公司承担70%的责任。
案情分析
一审判决下达后，金某成公司不服，找到本律师进行二审代理。通过分析案情，本律师认为，作为加工承揽合同的定作方，金某成公司没有任何过错，不应承担责任，一审判决认定其有指示过错不成立。此案标的额虽只有15万元，但这只是前期费用。如果按照一审判决的责任划分，后续几十上百万的费用，还会继续要金某成公司承担，会给这个小公司带来灾难性的影响。
争议焦点
金某成公司的法定代表人李某中在白某操作之前告诉他塔里没有东西构不构成指示错误。
审理结果
2015年7月9日，海口市中级人民法院下达海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民一终字第308号民事判决书，撤销一审判决，驳回白某的诉讼请求。至此，律师帮金某成公司上诉获胜，彻底解脱了一审法院强加在身上的这个债务枷锁。
附：1、民事上诉状；
    2、代理词。
民事上诉状
上诉人：（略）
被上诉人：（略）
上诉请求：
1、依法撤销海口市秀英区人民法院作出的（2014）秀民一初字第602号判决；
2、依法改判，驳回被上诉人所有诉讼请求；
3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
一、一审判决认定事实错误
一审法院对事实认定错误表现在两个方面：其一，一审法院认定上诉人“对指示存在过失”错误。首先，被上诉人白某自主、独立作业，上诉人的相关人员根本没有在场，谈何指示？其次，白某向上诉人原法定代表人李某中询问“水塔中有没有东西”，李某中回答“没有”，一审法院据此认定为指示行为实在是大谬不然。李某中的回答只是一中情况说明，且完全符合事实，何错之有！再次，所谓定作人的指示过失，是指定作人强行指挥、命令、要求承揽人违规作业，因而造成损失的情况。在加工承揽合同履行过程中，承揽人拥有完全的自主作业权，不受定作人制约。承揽人通常都是专业人士，只按自己的规范行事，即使定作人提出无理要求，也应当拒绝。如果定作人一意孤行，强行为之，则一切后果由其负责，此谓之为“定作人的指示过失”。该案中，我们看不到这样的情节，定作人对白某甚至没有发出任何指示，何来“指示过失”？其二，一审法院认定上诉人承担70%的赔偿责任错误。上诉人没有任何过错，哪来的赔偿责任？无过错则无责任是法律的基本原则。法院查明的事实表明，事故的发生完全是由承揽人和被上诉人自身过错造成的。承揽人派遣没有资格证的员工作业，且没有配备安全作业服装和使用专用的工具等，才是事故发生的根本原因。被上诉人没有上岗证还不听公司领导的安排违章冒险作业直接导致了事故的发生，更是难辞其咎。相反，上诉人对事故的发生不起作用，不应该承担任何责任。退一步说，即使上诉人“没有”的回答被认为有错，无论如何也起不到主要作用，达不到承担70%赔偿责任的程度。
二、一审判决适用法律错误
一审判决依据《民法通则》第四十三条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条进行判决，上述法条只是规定企业法人而不是法定代表人承担责任和受害人过错可以减轻或者免除侵害人责任，看不到上诉人必须承担责任的任何法律依据。
此案应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
三、被上诉人的赔偿应该依照工伤赔偿途径解决
被上诉人系海口宇泉不锈钢制品有限公司员工，在工作时间、工作地点因工作原因发生事故，受到伤害，属于工伤，应按工伤处理。
虽说法律赋予了受害人向用人单位以外的第三人索赔的权利，但作为第三人的上诉人没有任何过错，对被上诉人没有构成侵权，不应该承担任何赔偿责任。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，因而是错误的，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严，维护社会的公平正义。
此致
海南省海口市中级人民法院
上诉人：海口金某成贸易有限公司
二0一四年十二月四日
代 理 词
审判长、审判员：
受海口金某成贸易有限公司和李某中个人的委托以及海南新概念律师事务所的指派，我担任金某成公司和李某中的共同代理人。针对本案的争议焦点，根据事实和法律，代理人提出如下代理意见：
一、一审判决没有事实依据
本案事实简单清楚，海口宇某不锈钢制品有限公司为金某成贸易有限公司的水塔打孔安装阀门，由于宇某公司及其工作人员的严重过错，发生了工伤事故，造成人身伤害。根据法律规定，作为承揽人的宇某公司应该承担事故的一切赔偿责任，但必须走工伤索赔程序，不能直接向法院起诉。因此，一审法院对宇某公司的起诉进行了驳回。在整个事件中，作为定作人的金某成公司根本不应该承担责任。对原告白某的起诉，法院应该驳回其诉讼请求。
如此简单明了的案件，一审法院却作出了另样的判决。法院认为作为定作人的金某成公司有所谓的“指示过失”，并对损害的发生“起到比较重要的作用”，应“承担70%的赔偿责任”。好一个“指示过失”！一审判决认定“白某询问所要维修的水塔有没有东西时，李某中说没有”，这就被当作“指示过失”。按照一般的逻辑，“没有”这两个字看不出有丝毫指示的意味。充其量，是对对方问话的简单回应，是一种情况说明，而且完全符合事实。何错之有？况且，有没有东西，不用问一看便知。无论怎么讲，李某中说“没有”，说得是实话，并没有指导、指挥、命令、要求、示范、示意你怎么去做，怎么就成了“指示”呢？既不是“指示”，哪来的“指示过失”？总而言之，一审判决如此认定“指示过失”，让人实难接受。
事故之所以发生，原因清清楚楚。其实，一审判决已经给出了答案。受害人白某没有上岗资格证、没有佩戴相应的安全作业服装、没有使用专用液压冲孔器、违规使用氩焊机作业、违背领导安排和嘱咐擅自打孔，等等。这一系列过错，才是事故发生的直接和根本原因，与他人无关。毫无疑问，应该承担责任的是承揽人宇某公司和受害人白某自己，定作人金某成公司根本没有责任。
让人匪夷所思的是，一审判决竟然不顾上述查明和认定的事实，将70%的责任转嫁给了金某成公司。纵观整个事件，即使李某中说“没有”有错，无论怎么划分，也不应该承担70%的责任。金某成公司在事前与宇某公司进行了充分的沟通，甚至还带其总经理、厂长看了现场，将情况进行了如实的介绍，已经尽到了自己的责任。
因此，一审判决要求金某成公司承担责任甚至是70%的责任是没有事实依据的。
二、一审判决没有法律依据
定作人指示过失责任是一种特殊的侵权责任，在我国侵权行为法体系里根本就没有规定，不仅二十多年前制定的《民法通则》没有相关条文，就是前几年新制定的《侵权责任法》也没有涉及，甚至法学理论界也鲜有研究。唯一有所提及的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十条。一审判决在适用法律的时候，列举了《民法通则》第四十三条、第一百三十一条、《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，这几条规定讲的是企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻或者免除侵害人的民事责任。这些法律规定，只能认定作为企业法定代表人的李某中、邓章宇不承担责任，作为受害人的白某由于过错或重大过错，可以减轻或免除侵害人的责任。从这些法律规定里，并不能认定作为定作人的金某成公司应该承担责任。因此，一审判决没有法律依据。
纵使一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条来进行判决，也属适用法律错误。该条有两层意思：一是定作人不承担赔偿责任，二是定作人有过失的才承担相应的赔偿责任。也就是说，在承揽合同履行中，承揽人造成他人或自己损害的，定作人原则上是不承担责任的，只有定作人存在过失，且该过失对损害的发生有法律上的因果关系的特殊情况下，才承担相应的责任。该案中，损害的发生完全是承揽人自己的过错造成的，与定作人无关，应该由承揽人自己承担完全责任。一审判决认定定作人的指示过失根本就不存在，如果适用该条就是适用法律错误。
也就是说，一审判决无论如何都是没有法律依据的。
三、二审法院应依法改判，以维护当事人双方的权益
本案是一起典型的工伤赔偿纠纷，应依照《工伤保险条例》的规定处理。这一点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定得清楚。一审的错误判决，影响了当事人依法维护权益。
一审判决判令没有责任的金某成公司承担责任，损害了该公司的合法权益，造成司法不公，正义不彰。
一审判决判令没有责任的金某成公司承担责任，同样也损害了作为受害人的白某的权益。受害人本来就急需费用进行治疗，由于诉讼不当和判决错误，案件从一审到二审，白白耽误了受害人的时间，以至贻误病情。
受害人本身虽然有着重大过错，但并不影响工伤的构成。如果走工伤索赔程序，受害人的损害定能得到赔偿，权益能够得到充分保障。
请二审法院充分考虑代理人的意见，依法改判。
代理人：
二0一五年三月十一日