商品房先卖后抵交房请求一审不予支持 还清贷款二审法院改判办理过户
郑某等诉上海新世界智富置业有限公司交房案
案件事实
2003年12月26日，原告郑某等在被告上海新世界智富置业有限公司的代理商提交的《上海市商品房预售合同》上签了字，原告向被告购买位于上海市松江区莘松路999弄“浅水湾花园”第45幢房屋，房屋总价款为386.4万元。2003年12月27日，在售楼处，原告向被告的代理商支付了首期房款116.4万元，被告给原告出具了正式的购房发票，当日，原告还向华泰财产保险公司上海分公司支付了购房保险费2.8万元。但开发商事后一直不承认该合同，拒绝在该合同上盖章确认。 2004年12月17日，被告将讼争房产等五套别墅捆绑抵押给中国农业银行上海市长宁支行，贷款2200万元。2005年1月4日，被告函告原告，不承认曾经将房屋出售给原告。郑某等委托本律师诉至松江区法院，请求判决被告履行合同，交付房屋，并承担违约责任。
一审、二审判决
一审起诉前，因为开发商在商品房买卖合同上没有盖章，原告对该商品房买卖合同是否有效心存疑问，还咨询过本市某法院房地产庭，咨询法官告诉原告，该合同无效。但是，本律师在受理该案后，一直坚持该合同合法有效，还提供相似案例，最后，不仅说服了原告而且最终说服了法官，一审阶段，上海市松江区人民法院（2005）松民一（民）初字第838号判决书确认原被告双方所签订的房屋买卖合同已经成立并生效，但又同时认为因讼争房屋被告设定了抵押负担，该房屋不具备交付条件，对郑某等要求交房的请求不予支持，原告可以请求被告承担已付房款两倍的违约赔偿责任。
原告，被告均提出上诉，上诉于上海市第一中级人民法院，二审期间，律师申请法院调查令，调查到被告已经偿还了银行的2200万元贷款，但银行拒绝给律师书面的情况说明，律师又申请法院调查，终于查明了本案中最为重要的最新事实。最终，上海市第一中级人民法院以（2005）沪一中民二（民）终字第2671号判决书撤销一审判决，再次确认双方商品房买卖合同合法有效，应受法律保护，在二审期间，由于被告已经归还了银行贷款，银行对讼争房屋的抵押权已经解除，法院判令被告在本判决书生效后三十日内注销讼争房屋的抵押登记，将房屋交付给原告。
本律师所代理的原告至此，大获全胜。
案件小结
虽然案件已经获胜，但是对有抵押的商品房法院能否判决交房？律师与法院是持有不同观点的。律师认为，有抵押的商品房应当可以判决交房的。
法院在一审判决书中引用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知受让人又将该房屋抵押给第三人的，导致买卖不能实现的买受人可以要求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”但法官据此判决不能交房。但是，最高院民一庭庭长孙华璞在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的答记者问中回答了《解释》第8条规定的买受人无法取得房屋情况之一是指“出卖人将房屋出卖给买受人后，未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，在因出卖人不履行对第三人的到期债务，第三人依法行使对该房屋的抵押权，致使买受人无法取得房屋的情况”。
该案中，由于贷款合同还没有到期，第三人银行并没有对该房屋依法行使抵押权。法院完全可以判决交房或判决被告解除讼争房屋上的抵押，再交房给原告。
法院判决交房后，存在两种可能，一种是被告履行判决，还清贷款，解除抵押后交房；一种是被告不积极履行判决，则按照《担保法》解释第67条规定，原告也可以依法行使涤除权，在主债务到期后，原告代替被告清偿其到期债务，形成对被告新的债权，然后原告再向被告追偿新债权。
《担保法》第49条明确规定“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”说明已设定抵押的财产不影响转让。
二审期间，原告还向法庭提供了长宁区的一个相似案例，同样也是有抵押的商品房得买卖合同纠纷，一审判决被告清偿贷款，清洁讼争房屋上的抵押，履行交房义务；二审维持一审判决。这对法官裁判也起到了积极影响。
