一审辩护未采纳  二审再辩获改判
海南新概念律师事务所 李大兴
基本案情
王某在担任中国石油化工股份有限公司江汉油田分公司某项目经理部作业一区采油某班班长期间结识当地村民某，村民某提出互相合作盗窃油井的原油变卖，两人约定由王某负责安排偷灌原油，村民某具体找人员、车辆运输及销售，并谈好了分赃比例。之后，王某找到在该油井当采油工的李某龙商量一起合作，李某龙表示同意。2014年4月上旬，王某、村民某、李某龙、刘某宝等人分两次偷灌两车原油，拉出去倒卖。第一车油重18.587吨，价值人民币105035元。第二车油重16.474吨，价值93094元。第一车油倒卖后分赃，第二车油在倒卖现场被抓获。公安机关先以盗窃罪立案侦查，后发现王某等人是国有企业工作的员工，遂将案件移送检察院。侦查终结后，移送审查起诉。最终以贪污罪，向法院提起公诉。
办案过程
本律师在审查起诉即将结束的时候受聘担任王某的辩护人。在查阅案卷后，辩护人即刻写了《辩护意见书》，准备提交给检察院，但被告之案件已送走。联系法院，已确定开庭日期。一审的时候，辩护人提出不构成贪污罪，应以职务侵占罪论处。遗憾的是，一审判决并没有采纳辩护人的意见，仍以贪污罪判处王某有期徒刑十年（《海南省××县人民法院（2014）×刑初字第249号刑事判决书》）。被告人不服提出上诉，仍然聘请本律师担任辩护人。二审时，辩护人坚持一审的观点，据理力辩。
争议焦点
贪污罪还是职务侵占罪？争议的焦点集中在两个方面：一是王某是否国家工作人员或准国家工作人员；二是王某从事的到底是公务还是劳务。
判决结果
经公开开庭审理，二审法院于2015年4月28日下达了《海南省第一中级人民法院（2015）海南一中刑字第24号刑事判决书》，改判被告人犯职务侵占罪，全案五名被告人都得到了相对轻得多的判决，其中王某由十年改成了七年，整整少了三年，这一来之不易的改判，对一个二十多岁的失足者来说，是多么珍贵。
附：1、一审辩护词；  2、上诉状；  3、二审辩护词。
辩护词
审判长、审判员：
海南新概念律师事务所接受王某亲属委托，指派我作为其辩护人。接受指派后，我查阅了卷宗，会见了被告人，对案件有了全面清楚的了解。下面，我根据事实和法律，发表如下辩护意见：
一、王某不是国家工作人员，从事的是劳务不是公务，不构成贪污罪
1、              王某不是国家工作人员
根据《刑法》第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，
是指国家机关中从事公务的人员。” 所谓的国家机关指的是国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。这些机关中从事公务的人员，也就是通常所说的有职有权、具有干部身份的人，是国家工作人员。王某不是上述任何机关的人员，也不具有任何职权，没有从事任何公务，显然不是国家工作人员。
2、              王某也不是准国家工作人员
《刑法》的国家工作人员除了上面提到的国家机关工作人员外，
还包括虽然不是国家工作人员，但以国家工作人员论的人员。《刑法》第九十三条第二款就是这方面的规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，这就是我们通常所说的“准国家工作人员”。王某虽然在国有企业江汉采油厂工作，但并不是江汉采油厂的员工。王某的劳动关系在湖北江汉新业劳务有限责任公司，双方签订的《劳动合同书》、《劳动合同续订书》能充分证明这一点。新业劳务公司不是国有企业，也不是国有控股或参股公司，其员工自然不具有准国家工作人员身份。王某是新业公司派遣到江汉采油厂工作的，属劳务派遣人员，控方提供的《劳务派遣协议书》、《用工需求表》、《劳务派遣人员招聘登记表》、《劳务派遣工薪酬初次套靠审批表》、《赴海南劳务人员花名册》等证据可以证明。王某虽然被派遣到国有企业工作，但从事的是劳务，不是刑法所要求的“公务”。因而，王某也不是准国家工作人员。
3、              王某从事的是劳务不是公务
劳务和公务的区分直接关系到国家工作人员身份的认定，从而决
定王某等犯罪的性质。王某如果是国家工作人员或者准国家工作人员，就构成贪污罪；王某如果既不是国家工作人员，也不是准国家工作人员，自然就不构成贪污罪。王某不是国家工作人员没有疑问，是不是准国家工作人员就成了问题的关键。公诉机关指控“王某、李某龙身为国有企业中从事公务的人员”，显然是将王某、李某龙划进了准国家工作人员之列，这一指控是错误的。王某和李某龙都是劳务派遣人员，根据《劳务派遣协议书》、《用工需求表》、《劳务派遣人员招聘登记表》、《劳务派遣工薪酬初次套靠审批表》、《赴海南劳务人员花名册》等法律文书可以看出，王某、李某龙受聘的岗位都是采油工，是最最基层的劳务人员。尽管王某担任所谓的采油四班班长，但这并不是严格意义上的领导和管理岗位。按照组织人事管理制度规定，领导职务必须经过相应组织通过合法程序进行任命、聘用，案卷中并没有看到这样的任命书、聘用书，王某根本不具有干部身份，就是一个普普通通的工人。江汉采油厂是股份公司中石化江汉油田分公司的一个下属企业，连法人资格都不具备。按照《公司法》的规定，公司的领导层和管理人员，包括董事、经理、监事等，采油班长根本没有层级，算不上管理人员。按照《劳动法》，劳动者的职务、岗位、待遇等应以劳动合同为准。不管是王某、李某龙与新业公司签订的劳动合同，还是王某、李某龙与新业公司和江汉采油厂三方签署的劳务派遣人员招聘登记表，都明明白白、清清楚楚地写明王某、李某龙为“采油工”，而不是任何领导和管理岗位。尽管江汉采油厂福山油田项目经理部事后出具了王某当班长、李某龙当采油工的《证明》材料，但不能因此就认定二人是干部身份，管理岗位。连采油工都是管理岗位了，那人人都成了干部，工人就不存在了。没有正式的任命文件，也没有通过合法的程序，更没有享受相应的职级待遇，硬将一个采油班长当成管理人员，是站不住脚的。任何一个人只要工作，就要管理一定的事务，正如采油厂的“证明”里写的李某龙“被抽调到永8井当采油工，负责永8井采油管理、安全管理、日常的设备维护及保管，按规定负责取全取准各项资料数据等日常工作”，将这种所谓的“负责、管理”当成具有公务职能的管理，是不能成立的。王某、李某龙作为派遣工，靠劳力和技术挣钱，不是靠管理吃饭。
根据刑法理论，无论国家工作人员还是准国家工作人员，其共同
的一个基本特征就是“从事公务”。“从事公务”应当是指对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。那些在国家机关中依法履行职责，或者在国有公司、企业、事业单位和人民团体中行使管理职权的人，如国有公司的董事、监事、经理、会计、出纳等，应当属于从事公务，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如国有单位的售货员、收银员、售票员、医生、清洁工等，他们从事的职业活动主要靠提供劳力和技术来实现，是在管理者组织、领导、监督、管理之下进行的，不能将他们划入国家工作人员的范围之内。简单地说，并非国有单位的所有工作人员都是国家工作人员或以国家工作人员论，只有那些从事公务的人员才是，从事劳务的则不是。
王某不是国家工作人员，虽在国有企业工作，但从事的是劳务，
不是公务，因而也不是准国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格，构不成贪污罪。
二、王某作为国有企业聘用的劳务人员，利用职务之便侵占财物，构成的是职务侵占罪
根据《刑法》第二百七十一条的规定，公司、企业或者其他单位
的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，构成职务侵占罪。王某、李某龙作为江汉采油厂聘用的劳务人员，利用职务之便，与外部人员相互勾结，采用盗窃的手段将单位的原油倒卖，获利分赃，非法占为已有，符合职务侵占罪的犯罪特征，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
《刑法》之所以将同样的侵占行为分别定为贪污罪和职务侵占罪，就是为了对国家工作人员和非国家工作人员的犯罪进行区别性的打击。对国家工作人员应该有更高的标准，违法犯罪之后也应当有更严厉的处罚。正是基于此，《刑法》对贪污罪规定了更高的法定刑，贪污十万以上的，应判处十年以上，而对非国家工作人员所犯的职务侵占罪，处罚要轻得多，侵占十万以上的，只在五年以上量刑。两者相差足有五年之多，不可掉以轻心，应慎之又慎。
王某等被告人要么是劳务派遣工，要么是普通村民，都是平头百姓，典型的非国家工作人员，只能按职务侵占罪判处，如果按贪污罪处罚，则会适用法律错误，处罚过重，这对本案所有被告人来说，都是极其不公正的。
三、王某具有法定或酌定情节，应依法从轻或减轻处罚
王某等人盗窃国家原油，在第二次作案销赃时，即被当场抓获，避免了给国家造成实际损失。王某等人作案两起，第一次侥幸得逞，并顺利销赃，将犯罪所得据为己有，给国家造成了损失。第二次虽然也已得手，但在销赃的过程中，被公安机关查获，赃款、赃物及作案工具等都被依法扣押，国家财产没有流失出去。相对来说，给国家造成的实际损失并没有那么大。
王某虽分得32300元，但钱并没有花费，而是存在其银行卡里。该银行卡已被司法机关查扣，银行卡里的钱除退赃外，还有剩余。王某本人多次表示要主动退赃，并曾经让律师带话出去让其亲属帮忙还钱。根据王某的态度和银行卡已被查扣的客观事实，应该认定为王某已经退赃。《人民法院量刑指导意见》规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。
王某系初犯，且认罪态度好，有悔改表现。王某一时糊涂，走上了犯罪道路。但王某自参加工作后，一直表现不错，多次被评为先进工作者，未有前科劣迹，属偶然失足。案发之后，王某坦白交待自己的罪行，深感悔恨，认罪态度好。《人民法院量刑指导意见》规定：“对于当庭认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪等情况，可以减少基准刑的10%以下。
综上所述，王某只是国有单位的劳务人员，不是从事公务，不符合贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。王某利用职务之便，监守自盗的行为，应认定为职务侵占罪。王某一贯表现好，出于一时的贪念，犯下大错。王某主动认罪，坦白交待自己的罪行，主动要求退赃，且银行卡已被查扣，国家损失被挽回，恳请合议庭对王某从轻或减轻处罚，本着惩罚与教育相结合的刑罚原则和宽严相济的刑事司法政策给王某等被告人一个改过自新重新做人的机会。
辩护人：
二0一四年八月二十九
刑事上诉状
上诉人：王某，男，1983年12月17日出生，身份证号码：429005198312177978，汉族，大学文化程度，原在江汉采油厂福山油田项目经理部工作，任江汉采油厂福山油田项目经理部作业一区采油四班班长，湖北省潜江市人，住福山油田作业一区永6站宿舍，现羁押于澄迈县看守所。
上诉人不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄刑初字第249号刑事判决，提起上诉。
上诉请求：依法改判，以职务侵占罪判处上诉人刑罚。
理由如下：
一、一审判决定性错误
一审判决认定上诉人犯贪污罪错误。
1、上诉人不是国家工作人员。上诉人是私营企业湖北江汉新业劳务有限责任公司的员工，不是国有企业江汉采油厂福山项目经理部的职员。上诉人虽在国有企业工作，但属劳务派遣人员，劳动关系在派遣公司，不在工作的单位。上述事实有劳动合同、劳务派遣协议书、江汉油田劳务派遣员工登记表及湖北江汉新业劳务有限责任公司的营业执照等为证，一审判决已对此进行了认定。
2、上诉人从事的是劳务，不是公务。上诉人虽担任所谓的“采油四班班长”，但只是一个小“工头”。这种岗位并不是严格意义上的领导职务，根本不属于管理层级。班长的任命具有极大的随意性，没有组织上要求的程序，甚至上诉人休假期间就不是了。上诉人的身份与工作岗位规定在劳动合同和劳务派遣人员登记表里，就是一个从事劳务的采油工。
3、上诉人虽犯有罪，但不是贪污罪，而是职务侵占罪。上诉人利用在国有企业从事职务之便，与外人勾结，盗取原油，是一种典型的职务侵占行为，构成侵占罪的，上诉人愿为此承担刑事责任，受到应有的惩罚。
二、一审判决量刑过重
一审判决判处上诉人有期徒刑十年，是在认定上诉人犯贪污罪的前提下确定的。如果按职务侵占罪判处，上诉人只应该被判处五年。贪污罪和职务侵占罪性质不同，量刑差别很大。具体到上诉人，会被多判五年。
退一步说，即使上诉人的贪污罪成立，十年也显得过重。社会上的贪官污吏层出不穷，数额多是成百上千万甚至过亿，判得也多不了几年。与他们相比，上诉人的数额仅是九牛一毛，却被判处十年重刑，极其不公。
总之，一审判决定性错误，量刑过重，对上诉人极其不公，请求二审法院依法改判，判处上诉人应得的刑罚。
此致
海南省第一中级人民法院
上诉人：
二0一四年十二月二十八日
 附：本上诉状副本2份。
辩 护 词
（二审）
审判长、审判员：
作为王某的一审辩护人，我跟王某一样，对一审判决不服。作为二审辩护人，我除坚持一审的辩护观点外，主要针对一审判决，发表如下辩护意见：
一、一审判决定性错误，王某不构成贪污罪
众所周知，贪污罪是身份犯，也就是说犯这个罪必须具备某种特殊身份。根据《刑法》第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。由此可见，构成贪污罪必须具备“国家工作人员”身份。这种身份，《刑法》第九十三条作了明确规定。除了国家机关工作人员这种严格意义上的国家工作人员外，还包括三类“以国家工作人员论”的所谓“准国家工作人员”。王某自然不属于第一种，一审判决之所以定贪污罪，是将其划入了第二种中的第一类，认为“王某、李某龙身为国有企业中从事公务的人员”。
一审判决的这一认定是错误的。理由有三点：其一，王某并不是如判决所说的“身为国有企业中”。所谓的“身为国有企业中”是说王某是国有企业工作人员，具备国有企业员工身份。事实并非如此，王某只是一个劳务派遣工，工作关系在湖北江汉新业劳务有限责任公司。根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》等法律、法规，劳务派遣工只和派遣单位建立劳动关系，属于派遣单位的员工，其工资、奖金、保险、福利、劳动权益保障等均由派遣单位负责，即使这些钱是由用工单位发放的，也只是用工单位替派遣单位代发而已，并不能由此证明派遣工就是用人单位的成员。也就是说，王某虽被派遣到国有企业江汉采油厂工作，但并不是江汉采油厂的员工，不具备国有企业员工身份，因而不构成贪污罪的主体资格。打个简单的比喻，甲的儿子被派到乙的家里去干活，不能因为是在乙的家里，就硬说成是乙的儿子，还让其承担赡养乙的义务，这听起来就是非常荒唐的。其二，王某并不是如一审判决所说的“从事公务的人员”。王某、李某龙作为劳务派遣人员，所从事工作的性质简单明确。首先，从字面上看，劳务派遣人员从事的自然是劳务，而非公务，这是任何一个正常人都能分辩出来的。其次，从最具有法律效力的书面材料上来看，《劳务派遣协议书》、《用工需求表》、《劳务派遣人员招聘登记表》、《劳务派遣工薪酬初次套靠审批表》、《赴海南劳务人员花名册》、等等，都对王某、李某龙的岗位进行了明确的约定：采油工。“工”者，工人也。所谓“工人”，根据《辞海》的解释，是“不占有生产资料，而靠工资收入为主的体力劳动者”。可见，工人是典型的劳务人员。最后，从刑法理论和刑事政策上讲，劳务和公务不能混为一谈。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责、国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。由此可以看出，王某、李某龙从事的是劳务，不是贪污罪所要求的公务。纵使王某担任所谓的采油班长，也不是通常意义的领导和管理岗位，不能因此就改变他从事劳务的采油工人性质。其三，王某既不是国有企业员工，又不是从事公务，不具备贪污罪的主体资格。构成贪污罪，既要具备身份资格，是国家工作人员或准国家工作人员，还要具备职务资格，即从事公务活动，两者缺一不可。否则，就不可能构成贪污罪。王某既不是国家工作人员或准国家工作人员，又从事的是劳务，不是公务，一个资格都不具备，怎么就构成贪污罪了呢！
因此，一审判决认定王某等犯贪污罪，是错误的。
二、王某等人应以职务侵占罪判处相对较轻的刑罚
王某、李某龙作为湖北江汉新业劳务有限责任公司派遣到江汉采油厂工作的劳务人员，利用职务之便，与外部人员相互勾结，采用盗窃手段将单位的原油倒卖，获利分赃，非法占为己有，符合《刑法》第二百七十一条职务侵占罪的犯罪特征，不应该以贪污罪追究其刑事责任。
《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》明确指出：“贪污罪和职务侵占罪均属于利用职务上的便利实施的侵犯财产的犯罪，其主观方面都是故意犯罪，并且都有非法占有单位财物的目的，但二者有着显著的区别。首先，主体不同。前者主体是国家工作人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，后者主体是非国家工作人员。需要注意的是，国有企业、事业单位中不从事公务、不具有国家工作人员身份的职工，利用职务上的便利非法将本单位财物据为己有的，不能定为贪污罪，但是可以以职务侵占罪论处”。王某等人正是这种情况，既不具有国家工作人员身份，也不是从事公务，所以只能以职务侵占罪论处。该书紧接着还从客体不同、客观方面不同进一步地对贪污罪和职务侵占罪进行了区分，这里不再赘述。书中最后举了一个案例，张某系某酒厂车队驾驶员，与外部人员黄某预谋，在出车兑换人民币时共同窃取其单位现金。某日，张某得知单位派其到某市换钱后，遂打电话告诉黄某，二人共同合作，乘机将62万多元的现金盗走。该案一审认定为盗窃罪，后经省高级人民法院二审认为，张某、黄某的行为构成职务侵占罪。该案例与今天审理的案子何其相似乃尔，都是内外勾结盗窃公共财物，此案最初也是以盗窃罪立案的。这种非国家工作人员利用职务之便进行的盗窃就是职务侵占罪，而不是一审判决所认为的贪污罪。一审判决以“王某虽是劳务公司派遣到国有企业工作，但其行为是利用职务上的便利，为外部人员创造条件共同盗取国有企业的财产”为由，不采纳构成职务侵占罪的辩护意见。一审判决强调的这一理由，正好说明王某等人犯的只是职务侵占罪，而不是贪污罪。
职务侵占罪和贪污罪相比，刑罚幅度大相径庭。贪污罪应该判十年以上的，侵占罪只判五年以上，两者相差巨大。一审判决对犯罪性质的认定错误，将职务侵占罪按贪污罪进行判处，自然导致了量刑过重。如果是职务侵占罪，王某至多不过五年有期徒刑，比一审判决要少了一倍。
法律之所以规定贪污罪更重的刑罚，是因为贪污罪的主体是国家工作人员，身份特殊，有职有权，这些人犯罪会给国家造成的损失更大，影响更坏，后果更为严重，必须加大预防和打击力度。而本案的几个被告人要么是劳务派遣工人，要么是农民，要么只是普通司机，如果将他们以贪污罪判处相对较重的刑罚，不仅不符合法律的精神，而且会使被告人和亲属都不服，甚至会招致社会的非议，贻笑大方。
国家正加大惩治腐败的力度。最近，几个大案陆续宣判。季建业、廖少华等，都是千万级的大贪官，只分别判处了十五、六年的有期徒刑。与他们相比，王某等人的罪行不知要轻多少，如果也被判处十年重刑，会显得罪刑不相适应，造成刑罚不公。
总之，王某不构成贪污罪，只构成职务侵占罪，不应该被以贪污罪判处十年有期徒刑，而应该以职务侵占罪判处相对较轻的刑罚。
辩护人：
二0一五年四月十四日