一、案情简介

    王某系重庆市巴南区人。2003年9月某日，正在某网吧当保安的王某，看到女孩李某正在上网，看其神态肯定是心情很烦闷。王某当即对她产生了兴趣，邀约她一起吃饭。在他的一再请求下，李某答应与其前往。两人来到一家火锅店，在推杯换盏中，李某不觉喝了两瓶啤酒，王某喝了三瓶，两人也渐由萍水相逢，成为了朋友。王看到李某已经微醉，便称送其回家，李某因几日未回家，很怕受家长的责骂，不愿意回去，王某就带她回到了自己的家。

    到家之后，王便提出与其发生性关系，遭到李某的拒绝，王强行将李推倒在床，随后将李压在身下，右手抱住其头，左手拉住李头发，李在反抗中将王左手臂狠咬了一口，王便放弃与其发生性关系的想法，自己到客厅睡觉去了。李在王的家里住了两天后，慢慢接受了王，并在随后的两天里自愿地多次与王发生了性关系。

    李某的父亲在数日寻找其女儿的下落后，终于于五日后在王的家门外找到了李，到此时，王某仍不知李某未满14岁。在父亲的寻问下，李将这几天发生的事一一吐露。李父便带着女儿至派出所报了案。

    二、主要分歧意见

    （一）王某的行为已经构成强奸既遂。根据《刑法》第二百三十六条之规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。本案中的李某系未满14周岁的幼女，而此类人群往往系身心发育不成熟，缺乏应有的辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义。因此，与未满14周岁的未成年人发生性行为并不一定要使用暴力等强制手段。在通常情况下，不论行为人采用何种手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要行为人与未满14周岁的未成年人发生性关系，就构成强奸罪，应当从重处罚。

    （二）王某的行为不构成强奸罪。根据2003年1月24日实施《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[2003]4号），行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。本案中的王某在与李某发生第一次性关系之前及随后的几次性行为，均无证据表明王某知晓李某未满十四岁，且李某发育早熟、身材高大、貌似成年的情况下，双方自愿发生性行为；事后，也未给李某造成严重的身心伤害及其他严重后果，故不以强奸罪论处。
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    三、评析意见

    笔者认为，上述两种观点都值得商榷。

    本案中，王某在第一次向李某提出性要求，遭到拒绝后，曾使用过推倒，压在身下等暴力行为。根据《最高人民法院　最高人民检察院　公安部　关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，"暴力手段"是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段，恰好王某使用了类似的手法；犯罪既遂的标准是"只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂"，而本案中，王某在李某的反抗下，终止了强行与其发生性行为的举动，并且双方生殖器官并未接触。故就此次行为本身而言，已经构成了强奸罪的未遂形态。而随后的几次性行为，根据2003年1月24日最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，且未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪的批复，王某的行为最终仍应以第一次性行为的犯罪形态论处，即王某的行为构成强奸罪未遂。