[案情]

    犯罪嫌疑人徐某深夜到叶某家向叶某求婚遭叶某拒绝，徐某气愤，遂用手卡叶某脖子（本人供述大约有10分钟），认为叶某已死。后又对叶某实施奸淫。经鉴定叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡；尸体检验见死者右大阴唇内侧与阴道口之间有一2×1.5平方厘米的粘膜擦伤并伴有出血；据此法医认为叶某被奸淫时尚未死亡（属生前）或处于濒死期。

    对徐某用手卡叶某致其死亡的行为构成故意杀人罪不存在异议，但对徐某奸淫正处于濒死期的叶某的行为（以下简称第二行为）如何定性存在如下分歧意见：

    第一种意见认为，徐某第二行为构成强奸罪。理由是叶某被奸淫时尚未死亡，徐某的行为属于“对因果关系认识错误”的情形之一：已未发生死亡的危害结果，行为人误认为发生。该种情况不以行为人认识为转移，故成立强奸罪既遂。

    第二种意见认为，徐某第二行为构成侮辱尸体罪（未遂）。理由是徐某以为叶某已死而进行“奸尸”，但叶某被奸淫时尸体并不存在，故成立侮辱尸体罪（未遂）。

    第三种意见认为，徐某第二行为同时触犯侮辱尸体罪与强奸罪，属于想象竞合犯。应按照其所触犯的重罪即强奸罪定罪处罚。成立强奸罪的理由同第一种意见理由；成立侮辱尸体罪理由同第二种意见理由。

    第四种意见认为，徐某第二行为不成立犯罪。徐某主观上没有强奸的故意，强奸罪（既遂）的对象必须是活体。

    第五种意见认为：徐某第二行为属于 “不可罚之事后行为”，为故意杀人罪吸收，不再另行评价。

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    徐某行为不构成强奸罪。强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。虽然客观上发生叶某被徐某奸淫的事实，但徐某实施奸淫行为时主观上认为叶某已死，故不具有奸淫活体的故意；其使用暴力目的是为了阻止叶某张扬，奸淫行为是暴力行为结束后在另起犯意情况下而实施的。徐某的行为不属于因果关系认识错误，而是属于事实认识错误（对象认识）。

    徐某第二行为不属于想象竞合犯。想象竞合犯是行为人以一个故意或过失，实施一个行为，侵害数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。徐某的行为不成立强奸罪，故非数次符合异罪犯罪构成。
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    徐某第二行为也非“不可罚之事后行为”。不可罚之事后行为是指状态犯行为完成后为维持或利用不法姿态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。不可罚之事后行为只适用于状态犯。徐某将叶某杀死的行为属于即成犯，杀人行为结束后杀人犯罪即告结束，既不存在犯罪行为的继续，也不存在不法状态的继续。

    徐某误将处于濒死期的叶某当作尸体属于刑法理论中对行为对象的认识错误：误把活体当作尸体加以侵害，而活体与尸体体现两种不同的合法权益。对这种认识错误，应在主客观统一的范围内认定犯罪，即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观内容内容认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。徐某客观上虽然实施了奸淫叶某的行为，但主观上认为叶某已死亡，不具有奸淫活体的故意，故阻却强奸罪的成立。

    侮辱尸体罪是指行为人侮辱尸体的行为。该罪行为对象是尸体，侮辱一般是指对尸体进行贬损或者直接对尸体实施凌辱的行为，如损毁尸体、分割尸体、奸污女尸、扣摸尸体阴部，将尸体扔至公共场所、使尸体裸露等。徐某奸污“女尸 ”的行为符合侮辱尸体罪构成要件，但由于徐某意志以外的原因其奸污尸体时尸体并不存在，故构成侮辱尸体罪（未遂）。

 马迅 刘飞