案情：2004年7月26日，刘甲以每克500元的价格卖给陈乙1克海洛因被查获。经查刘甲也是吸毒者，他从王丙处购买了2克海洛因，价格也是每克500元，本打算自己吸食，但碍于陈乙是熟人，便卖了1克给陈乙。

    分歧意见：对于刘甲的处理，有两种截然不同的意见。

    第一种意见认为，吸毒者有偿地将毒品转让给其他人，并从对方处获得对价，这种有偿转让的行为就是贩卖毒品的行为，应当认定刘甲构成贩卖毒品罪；

    第二种意见认为，所谓贩卖毒品罪，是指以牟利为目的，低价买进高价卖出毒品的行为，而吸毒者以购买价向其他吸毒者转让毒品，并未从中获取利润，这种转让不是贩卖行为，因此不应认定刘甲构成贩卖毒品罪。

    评析：笔者同意第一种意见。这个案例实际上涉及到我们如何理解贩卖毒品行为、如何理解牟利以及贩卖毒品是否需要以牟利为目的的问题。

    我国刑法规定毒品犯罪的目的是为了通过打击毒品犯罪来控制和减少毒品在社会上的泛滥。一般而言，毒品从最初的原料到最后流入吸毒者手中都要经历生产、流通和消费三个环节。由于毒品的生产环节和流通环节集中体现了毒品对社会的危害，所以我国刑法第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品这四种毒品犯罪行为，其用意就在于对毒品的生产和流通环节进行严厉打击和严格控制。

    对于贩卖行为，一般都认为包括买和卖两个步骤，但贩卖毒品罪的贩卖与通常意义上的贩卖并不完全相同。首先，贩卖毒品罪不包括所有的买和卖的行为，仅仅针对处于流通环节的买和卖的行为；其次，贩卖毒品罪不要求同时实施买和卖两个行为，只要实施了流通环节中的买或卖任何一个行为均属于贩卖。由此我们可以把贩卖毒品行为归结为两种最基本的模式：一种是先低价买进再高价卖出或者为了高价卖出而低价买进但尚未卖出的情况，另一种是将自有的毒品（包括祖传的、他人赠送的或者原来本打算自用的）有偿地销售出去的情况。其中第二种模式并不是通常意义上的贩卖，但由于其属于毒品的流通环节，同样是贩卖毒品罪打击的对象。

    贩卖是一种经营活动，必然是以追逐一定的利益为其目标的。因为贩卖毒品行为有两种最基本的模式，那么牟利也存在两种表现方式：①在低价买进高价卖出的模式下，行为人追求的是扣除其流通成本之后的利润，这是一种牟利的表现；②在将自有毒品有偿地销售出去的模式下，因为行为人的原有毒品并非为了销售，因此就不存在流通成本，那么利润也无法计算，但是行为人将原来不打算销售的毒品销售出去，其所追求的是对方所给予的对价，这是牟利的第二种表现。
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    通过上面的分析，笔者认为，对于吸毒者之间以购买价转让毒品的行为要分成几种情况来认定：

    （1）Ａ应Ｂ的要求为Ｂ购买毒品，然后交付给Ｂ，并收取自己垫付的毒资。这种情况下，Ａ只是实施了代Ｂ购买毒品这一种行为，将毒品交付给Ｂ并收取毒资的行为只是代买的继续，没有独立评价的意义，那么Ａ的行为是否构成贩卖毒品罪要取决于Ｂ是否有高价卖出的目的，Ｂ的购买行为是否属于流通环节，以及Ａ是否明知Ｂ的目的。如果Ｂ购买毒品是为了高价卖出且Ａ明知，那么Ａ和Ｂ的行为都属于流通环节，Ａ构成贩卖毒品罪的共犯；如果Ａ不明知Ｂ的目的或者Ｂ购买毒品是为了消费，那么Ａ的行为不属于流通环节，不构成贩卖毒品罪。

    （2）Ａ购买毒品是为了高价卖出，但念及和Ｂ的关系，以购买价转让给Ｂ。那么，Ａ购买毒品的行为即属于流通环节，已经构成了贩卖毒品罪。至于Ａ将毒品转让给Ｂ的行为只是其实现流通目的的自然延续而已。

    （3）Ａ购买毒品是为了消费（包括自用或赠送他人），应Ｂ的要求以购买价转让给Ｂ。那么，Ａ购买毒品的行为不属于流通环节，不违反刑法规定。但是Ａ转让毒品给Ｂ的行为属于流通环节，而且Ａ通过转让获得了相应的对价，有牟利目的且实现了利益，故其行为构成贩卖毒品罪。

    在本案中，刘甲的行为属于第三种情况，应当认定为贩卖毒品罪。

杨小宁