郑长凯律师 15168937805?
兰山区人民法院：

原告中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司诉被告李雪艳劳动争议纠纷一案，贵院已经依法受理，现受原告的委托，谈一下我们的代理意见。

临劳仲裁字【2014】第41号劳动人事争议仲裁裁决书，认定事实不清，适用法律错误，裁决结果严重错误，恳请贵院依法查实，不予采纳。理由共有如下几点：

1. 原告提供的证据可以证实：被告是嘉诚劳务输出有限公司派遣到原告处从事辅助性工作的劳务派遣人员，被告与派遣单位嘉诚劳务公司之间存在劳动关系，原被告双方之间不存在劳动关系。

劳动合同法第第六十六条第一款规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所谓的辅助性工作岗位，根据该条第二款的规定，是指“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”。

而本案被告在原告处从事的正是辅助性工作岗位——基层营业员。之所以基层营业员属于辅助性工作岗位，这是与原告的基层营业厅的特点分不开的。基层营业厅均设置在乡镇、社区层级，从事的只是解答咨询、售后服务等非主营业务，这些工作在原告的所有工作中只是一些辅助性工作，并不需要很强的专业知识与职业技能，所以原告就采取了劳务派遣的方式。

所以，原被告双方之间的劳务派遣关系是合法的，理应得到支持。临劳仲裁字【2014】第41号劳动人事争议仲裁裁决书对此裁决错误，理应纠正。

2. 基于代理意见1，原告并非适格的被申请人，所以原告并不负有给被告支付二倍工资的义务；单就二倍工资的仲裁时效而言，由于被告向申请临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时已经是2014年11月26日，早已超过了一年的仲裁时效，应当依法驳回该项仲裁请求。

（1）基于代理意见1，被告在仲裁申请书中列错了被申请人，原告并非适格的诉讼主体。

由于被告系劳务派遣人员，根据劳动合同法的规定，与其存在劳动关系的应当是派遣单位——嘉诚劳务公司，而非本案原告，因此原告并不负有给被告支付二倍工资的义务。

（2）单就未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效而言，被告所提出的二倍工资申请已经超过了一年的仲裁时效，也应当依法驳回该项仲裁请求。

首先，根据劳动合同法第十、十八两条以及劳动合同法实施条例第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍工资。也就是说，二倍工资的最后履行期限应当是自用工之日起满一年的前一日。

根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于二倍工资案件，由于到底用人单位是否与其签订了书面劳动合同，劳动者是一眼便知的。正因为如此，山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号）第八（二）关于未签订书面劳动合同的情形下双倍工资的支付问题才规定，“由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。”

也就是说，二倍工资的仲裁时效期间从最后履行期限（自用工之日起满一年的前一日）届满之日起算，超过了一年的仲裁时效就丧失了胜诉权。

综观本案，被告于2009年被正式派遣到原告处，但是被告申请仲裁的日期却是是2014年11月26日，显然已经远远超过了未签订书面劳动合同二倍工资的最后履行期限，因此根据劳动合同法第10、82两条的规定，劳动争议调解仲裁法第27条第4款的规定，以及山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号）第八（二）关于未签订书面劳动合同的情形下二倍工资的支付问题的规定，被告所申请的二倍工资已经超过了仲裁时效，应当依法驳回该项仲裁请求。

3. 原告基于企业经营自主权及工资、奖金分配自主权，采用了“基本工资+绩效工资”相结合的浮动工资制这一已被绝大多数企业所采纳的工资分配方式，合理合法，并未违反同工同酬的规定。临劳仲裁字【2014】第41号劳动人事争议仲裁裁决书对此裁决错误，恳请贵院依法予以纠正。

（1） 我国法律法规规定，企业享有自主分配工资、奖金的权利，这也是企业经营自主权的一项重要内容。

劳动法第第四十七条明确规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。如何理解该条规定？我们可以从全民所有制工业企业转换经营机制条例第十九条中找出最好的注解：

企业享有工资、奖金分配权。

企业的工资总额依照政府规定的工资总额与经济效益挂钩办法确定，企业在相应提取的工资总额内，有权自主使用、自主分配工资和奖金。

企业有权根据职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献，决定工资、奖金的分配档次。企业可以实行岗位技能工资制或者其他适合本企业特点的工资制度，选择适合本企业的具体分配形式。

企业有权制定职工晋级增薪、降级减薪的办法，自主决定晋级增薪、降级减薪的条件和时间。

除国务院另有规定外，企业有权拒绝任何部门和单位提出的，由企业对职工发放奖金和晋级增薪的要求。

（2） 同工同酬只是一个从宏观层面上做出的宣示性条款，其意思太过宽泛，对于具体个案并不具有可操作性。而且，同工同酬应当以按劳分配为前提，从这个意义上讲，原告所采用的“基本工资+绩效工资”相结合的浮动工资制并未违反以按劳分配为前提的同工同酬规定。

在庭审中，出现了一个很有意思的现象，一方面是被告与公司其他员工攀比，说都有挣五六千甚至一两万的，而我却只能挣到一两千，不公平，另一方面原告却认为被告每月挣一两千就不少了，她就应当发这么多工资。本案的双方之所以在同工同酬这个问题上各执一词，其根本原因在于双方对于同工同酬的理解不尽一致。如何理解同工同酬这一概念？综合考量劳动法第四十六条至四十八这三条规定以及全民所有制工业企业转换经营机制条例第十九条的规定，我们认为正确的理解应当是：

首先，同工同酬只是一个从宏观层面上做出的宣示性条款，其意思太过宽泛，对于具体个案并不具有可操作性。

劳动法第四十六条规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”显然，这是一个典型的从宏观层面上做出的宣示性条款，它只是从宏观层面上宣示了一种的态度和原则，对个案只具有宏观上的指导意义。

况且，同工同酬这一概念，在现行法律未作更进一步精确解释的前提下，完全可以有多种理解，你可以解释说同样的工作岗位就得发同样的报酬，也可以解释说干了同样的工作量就得发同样的报酬，还可以解释说取得了相同的工作业绩就得发同样的报酬，还可以解释说同样的工龄就得发同样的报酬……显然，作为一个宣示性条款，其意思太过宽泛，对于具体个案并不具有可操作性。

其次，根据劳动法第四十六条规定，同工同酬应当以按劳分配为前提，最起码同工同酬应当是按劳分配基础上的同工同酬，多劳多得，少劳少得，要是干多干少干好干坏都发同样的报酬，就成了吃大锅饭最后都没得吃了。

我们理解的同工同酬，分两个部分：

一是同工，最基本的包括三点：①同一工种，都属于同样的工作岗位；②同一工作量，都付出了同样的工作量。但是仅有这两个“同工”，就想索要同样的报酬，显然不行，关键还得加上一个“同工”——③取得了相同的工作业绩，这才是最关键的。干的再多，就是没有工作业绩，凭什么给你发同样的工资？！其实，这里的“工”与“劳”是一回事，用老百姓的说法就是“功劳”，功劳越大，贡献越大，给企业给社会创造的财富越多，进而企业回馈给的报酬也越多，这是理所应当、当之无愧的，这也是整个国家生生不息，良性循环，实现伟大中国梦所必需的。扪心自问，业绩寥寥，却想着和人家业绩如山的拿一样的报酬，不觉得心虚吗？

二是同酬，同一工种，同一工作量，而且取得了相同的工作业绩，按推理自然可以得到完全一样多的报酬。然而，实践中还要考虑很多诸如工龄、履历、经验、培养价值等等很多量化因素，所以最终得到的报酬只能是基本相同，基于企业的经营自主权，工资分配权，这也是无可厚非的，当然这同时再一次暴露了同工同酬这一宏观宣示性条款的语焉不详与致命缺陷。试想，刚来的和工作十几年的、履历平平的和海外引进的、没有经验的和经验老练的、技能普通的和因有专项培训价值而被列入企业人才储备库的相比，工资有所差别难道就违反了同工同酬规定了吗？显然不是，只要企业没有基于性别、种族之类无法改变的先天人身属性设定不同的工资分配标准，就不违反同工同酬的规定！

（3）原告所举三份证人证言连同其工资明细、纳税记录，以及被告的工资明细，都确定无疑地证实：原告并没有因为被告是劳务派遣人员就在工资分配方式上另眼相待，而是一视同仁，统一采用基本工资+绩效工资的浮动工资制，按劳分配，论功行赏，并不存在同工不同酬的问题。

梳理原告所举三位证人的工资明细、纳税记录，我们可以发现如下规律：①横向比较，同一个月份干得差的员工只能拿到较少的工资，干得好的员工却可以拿到较高的工资；②纵向比较，同一名员工干得差的月份只能拿到较少的工资，干得好的月份却可以拿到较高的工资；③综合比较，三位证人的月均工资确实有所差距，但最低工资都在1500元/月上下，并没有低于最低工资标准。

梳理本案被告及同一批另外两个案件的被告陈龙凤、孙聪聪的工资数据，我们可以发现同样的规律：①横向比较，同一个月份干得差的员工只能拿到较少的工资，干得好的员工却可以拿到较高的工资；②纵向比较，同一名员工干得差的月份只能拿到较少的工资，干得好的月份却可以拿到较高的工资；③综合比较，三位证人的月均工资确实有所差距，但最低工资都在1500元/月上下，并没有低于最低工资标准。

具体到本案的被告，被告的工资没有低于1590元的（2014年9月以后的不是工资，只是补助，此时被告已经不在原告处工作了），却有一些超过3000多元的，被告的实际月均工资为1633.90元/月，这大大高于兰山区1200元/月的最低工资标准，何来违法之说？！

在这种情况下，要求所谓的“同工同酬”，请问，被告通过自己的辛勤努力拿3000多元的月份是不是情愿大度地削掉一部分给证人张瑞艳等三位证人只有1651、1578、1500元的月份呢？！

综观本案，虽然被告是通过劳务派遣的形式进入原告处从事基层营业员工作的，但是原告并没有因为其是劳务派遣人员就在工资分配方式上另眼相待，而是一视同仁，统一采用基本工资+绩效工资的浮动工资制，按劳分配，论功行赏。对被告本人也是如此，干的多干的好就拿的多，这是她理所应当、当之无愧该拿到的，拿少了体现不出她的劳动价值，同样，干的少干的差就拿的少，这也是她理所应当、当之无愧该拿到的，拿多了也体现不出她的劳动价值。因此，原告并未违反同工同酬的规定。

最后，原告重申，作为一家大型的全民所有制企业，一贯重视人力资源与人才储备，尊重劳动价值，栉沐吐哺，求贤若渴，但凡公司员工，原告向来一视同仁，一直致力于打造、完善更公平、更有效率、更能发挥每一位员工的才智能力同时也更能体现其劳动价值的工作平台，或许原告的工资分配方式还没臻于完美，但是物尽其用、人尽其才一直都是原告积极追求的。

上述三点代理意见，恳请贵委依法审理，采信为盼。



此致

兰山区人民法院

山东铭信律师事务所

郑长凯 律师

2015年 4月 7日