1996刑事诉讼法大大扩张了被害人可以提起刑事自诉的案件范围，2012年修正后的刑事诉讼法维持了这一自诉格局。[1]在现行法律规定的三类自诉案件中，第二类自诉案件即“被害人有证据证明的轻微刑事案件”中被害人可以根据自己的意愿对起诉方式进行自由选择，故又称为“选择型自诉案件”。实践证明，在经历了近20年的运行实践之后，立法关于此类自诉案件之运行效果不尽如人意，立法预期并未达到，亟需对现行立法的价值考量与技术选择做出合理的判断，进而更好地指导未来的相关立法和司法实践。 　
　
一、被害人有证据证明的轻微刑事案件之立法缺陷
　　（一）案件范围立法规定不明
　　相关司法解释对“被害人有证据证明的轻微刑事案件”采取了概括式的规定，[2]以可能的宣告刑为标准，实际上几乎涵盖了刑法分则中第四章和第五章所有的罪名，这给司法实践如何操作带来了新的问题。司法解释规定的3年有期徒刑以下刑罚并非是刑法明确规定的“法定刑”，而是指被告人实际可能的“宣告刑”，这就无法反映出具体案件本身的性质和危害程度。比如盗窃（数额较大的）、敲诈勒索（数额较大的）、抢劫、强奸（未遂和未成年人犯）、刑讯逼供、暴力取证等犯罪都可能判处三年以下有期徒刑，都属于被害人可以自诉的“轻微刑事案件”。然而这些案件是否也属于“轻微刑事案件”的范围呢？对于“轻微刑事案件”的范围有何界定的标准？对此，有学者认为，犯罪性质与犯罪情节双重轻微，才能是轻微的刑事案件。[3]否则，如果由被害人来行使自诉权，就有可能放纵部分具有严重社会危害性的犯罪分子。因此对刑法分则第四章、第五章中规定的犯罪，不能仅以能否对被告人判处三年有期徒刑以下刑罚作为衡量是否是轻微刑事案件的标准。同时，立法对于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形没有做出明确的规定，导致了司法适用上的困难。
　　（二）公诉权与自诉权并存时出现冲突
　　相关司法解释规定，在被害人有证据证明的轻微刑事案件中，对于被害人提供证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关也应当受理。这一规定将此类自诉案件一定条件下转为由公安机关侦查的公诉案件，增加了权利救济的机会。然而由于此时自诉权与公诉权并行存在，两者之间存在分立、竞合和承继等多种复杂关系，极易出现权力（利）和制度的冲突。冲突有“积极冲突”和“消极冲突”两种表现形式，前者是指当在检察机关已经提起公诉时，被害人是否还能再行提起自诉，或者在自诉人已经提起自诉后，检察机关还能否再提起公诉的问题；后者是指公诉机关能否在自诉人撤回自诉后再行追诉，以及公诉机关在被害人既不自诉又不向公安机关控告时能否自行追诉的问题。此类案件的立法初衷在于让国家司法机关集中力量打击更加严重的刑事犯罪，合理分配诉讼资源，但立法对此类自诉案件并没有和公诉案件进行合理的区分和衔接，导致了前后矛盾的尴尬立法现状。

二、被害人有证据证明的轻微刑事案件之司法困境
　　“法律最终要解决的是本国的问题”。[4]司法实践中被害人有证据证明的轻微刑事案件存在以下较为突出的问题：
　　（一）案件类型混乱
　　第二类自诉案件在司法实践中经常陷入困境，主要集中在以下几类案件：一是发生在亲友之间的侵犯财产的案件，如发生在亲属之间的盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等，此类案件可能数额较大。实践中多发的未成年人窃取亲友财产的案件，被害人案发后虽然报案，但一旦发现该行为系自己亲人所为，则往往想要放弃追究犯罪。二是发生在特殊主体之间的人身侵权案件，如发生在夫妻之间的重婚案和家庭成员之间的遗弃案。此类案件被害人出于一时愤怒或忍无可忍而将加害人交由公安机关处理，而在侦查机关立案后，被害人却出于同情加害人或不堪忍受讼累，希望修复同加害人的关系，而此时欲撤回控告却无法可依。三是如果累犯实施了此类犯罪但得到了被害人谅解时，被害人有权选择不予追究。然而如果侦查机关发现此犯罪行为并完善证据材料后，不但追究累犯的刑事责任，还可能加重对犯罪人的处罚。四是如果被害人是单位，单位出于种种考虑希望不追究加害人的责任，而公安机关以被害人并非私人为由不予认可，此时公诉还是自诉也成了问题。五是“行为人有多个性质相同的行为，其中部分符合自诉条件，部分系国家机关侦查发现，却一并予以公诉。”[5]这些情况下被害人欲同加害人自行解决问题时就与侦查权形成冲突。
　　（二）公安机关处理方式随意
　　公安机关在处理此类案件时随意性大，处理方式欠妥，造成被害人难于行使自己的自诉权。实践中有的公安机关为了维护稳定，平息事态，较早介入案件，将本应属于自诉范围的案件用公诉程序进行处理，甚至并未告知被害人有可以行使自诉的诉讼权利。而当今社会我国公民的法律意识、知识与素养尚处于整体较低的层次，难以清晰地知晓自己的诉讼权利，自然也不会主动行使自诉权。这就导致了公安机关对公诉权与自诉权转换的随意性，也造成一些被害人或者被告人家属申诉上访要求和解等一系列问题。
　　（三）自诉选择权引发“同案不同罚”的审判结果
　　第二类自诉案件中，由于公诉与自诉的选择因人而异，因案而异，实践中会出现相同案件仅仅因当事人选择诉讼程序的不同而出现诉讼结果明显差异的情形。例如甲与邻居乙发生争执，甲把乙打成轻伤。如果按照自诉程序，被害人乙将甲起诉到法院，法院受理后对双方进行调解，结果双方达成了和解协议，法院通常会免除对甲的刑事处罚。而如果按照公诉程序，被害人乙向公安机关报案，经过侦查、审查起诉等环节，法院依照公诉案件的一审程序进行审理，通常会判处对甲拘役6个月（或有期徒刑1年）。两种程序对于犯罪人甲而言结果迥然不同，前者甲还是正常的公民，而后者甲不仅要承受牢狱之苦，在其今后一生中就是有刑事前科的人，邻里两家的关系大概从此结仇。对于被害人乙而言，依自诉程序双方达成和解，乙获得了相应的赔偿，而按照公诉程序，如果甲经法庭审理被判无罪，那么乙将得不到任何赔偿。这种诉讼结果的巨大差异导致了“同案不同罚”现象的产生，有悖于实体公正诉讼目标的实现。不同主体本能地根据自身利益需求来“选择”诉讼程序和方式，刑事自诉圈在实践中具有很大的随意性和不确定性。

三、被害人有证据证明的轻微刑事案件之立法修正
　　（一）应当明确自诉权优先的原则
　　按照自诉制度的立法理念和目的，从鼓励当事人自主解决轻微刑事犯罪和促进纠纷和平解决宗旨出发，我们认为选择型自诉案件应当确立自诉权优先的原则，即当自诉权与公诉权出现冲突或竞合时，自诉权应优先于公诉权。规定司法机关只有在被害人请求时才能代为侦查或在被害人无力自诉时担当诉讼（不改变自诉性质），以此防止公诉权介入自诉案件后不合理地限制甚至剥夺被害人选择和解或接受调解的权利。[6]为了更好地实现自诉权优先原则，必须建立被害人自诉权告知制度。由于并非每一个拥有自诉权的被害人都清楚了解法律程序、知晓自己的起诉权，因此公安机关、检察机关在处理既可公诉又可自诉案件时，应当及时告知被害人享有向人民法院提起自诉的权利。这一制度应当作为公安和检察机关处理此类案件的法定前置程序。
　　（二）适当缩减案件的范围
　　首先，重婚罪应当作为纯自诉案件，纳入“告诉才处理”的范畴。原因有三，第一，从案件的轻重程度上看，重婚罪侵犯的法益主要是一夫一妻的婚姻制度，此罪的最高法定刑为两年有期徒刑，属于轻微的刑事案件，无法同危害国家安全和社会稳定的严重犯罪相比。第二，从当事人之间的关系看，重婚案件中加害人与被害人之间为夫妻关系，而婚姻家庭关系中所包含的精神相助、财产共享等因素非常复杂，此时国家公权力强行介入不仅无助于修复当事人之间关系，反而容易产生一定的负面效应。事实上，“当权益受到侵害而损害尚非相当严重时，……司法的强行干预有时可能会使他们（被害人）在享受法律保护的同时付出很大的代价。”[7]因为一旦案件进入公诉程序，被害人就左右不了诉讼程序的进展，即使当事人受到了“有罪必罚”的法律公正意义上的刑罚后果，也会造成社会效果的不尽如人意。受害人的家庭圆满状态受损，夫妻间矛盾加剧，更易引发家庭的破裂。实践中重婚罪可以进行公诉的理由，主要体现在证据的问题上，即重婚罪取证比较困难。虽然警察拥有较强的侦查权，但警方的特殊侦查手段也受到多种限制，在采用普通侦查手段难以查明案情时，对于危害国家安全、危害国防利益、毒品犯罪、有组织犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪案件的侦查才可使用特殊侦查手段。重婚罪不属于可以使用秘密手段进行侦查的案件范围。实践中公安机关主要还是通过调取证人证言等常规手段进行取证工作，无异于被害人自行取证的方式。因此将重婚规定为纯自诉案件具有现实的合理性与正当性。
　　第二，将遗弃罪从自诉案件中剥离出来，作为公诉案件。现行法律规定遗弃罪的对象多为典型的弱势群体，其共同点是没有独立生活能力，一旦遭受遗弃便无法生存，这恰恰是遗弃罪的严重社会危害性所在。遗弃罪已经不仅仅是“轻微的刑事案件”，而是关系到个人权利和社会稳定的案件，作为弱势群体的被害人并不积极起诉遗弃行为人，或者出于害怕，或者没有能力，或者不忍心起诉家人，调查也显示遗弃罪的立案数量非常少。况且“遗弃案的被害人常常是未成年人，有的甚至是出生不久的婴儿。他们自己无诉讼行为能力，不能亲告。而他们的法定代理人又往往就是加害者，更不可能代被害人行使起诉的权利”。[8]因此将遗弃罪归入公诉案件的范畴，才能更好的打击犯罪，保护被害人的权益，将“维护人之尊严观念在司法程序尤其是刑事诉讼中加以贯彻”。[9]
　　第三，“刑法第四章、第五章中可能判处3年以下有期徒刑的案件”中部分应为公诉案件。司法解释采取了概括式的规定，将刑法第四章、第五章中可能判处3年以下有期徒刑的案件都纳入第二类自诉案件的范围，使得整个自诉案件范围得到了前所未有的扩大。立法者期望这样能够赋予被害人足够的诉讼权利，然而由于立法的粗疏使得这类案件的性质没有被仔细考察，被害人的举证能力及诉讼能力也没得到现实的评估，因此实际上这种扩大的诉讼权利已经被虚化，应当进行合理化修正。刑法分则第四章中规定的侵犯公民民主权利罪[10]的刑罚都是3年以下有期徒刑，所以“六机关”规定把它们列为自诉案件。然而，这些犯罪虽然刑罚较轻，但往往关系着社会的民主进程，社会影响面较广，如破坏选举罪关系到宪法所赋予公民的选举权，此类案件的证据收集难度较大，单凭受害人一己之力往往难以取证；亦如报复陷害罪的犯罪主体是国家工作人员，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的犯罪主体是邮政工作人员，按照刑事案件立案管辖的规定，这些犯罪应当由人民检察院立案侦查。因此，以上几类种犯罪都不宜作为自诉案件处理。刑法分则第五章所规定的可能判处3年以下有期徒刑的侵犯财产类犯罪，根据其犯罪行为和社会危害性程度的不同大致可以分为暴力胁迫型、窃取骗取型、侵占挪用型、毁坏破坏型等四类。在这四类财产性犯罪中，抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪与敲诈勒索罪等暴力胁迫型的犯罪以及盗窃罪、诈骗罪等窃取骗取型犯罪的犯罪性质较为恶劣，犯罪率相当高，尤其是小额盗窃罪的犯罪黑数较大，因此这几类犯罪对社会秩序的影响较大，案件类型也较为复杂，如果将其纳入自诉案件的范围，将不利于国家利益和社会利益的保护。因此，不能仅以刑罚轻重为标准而将这几类犯罪纳入自诉案件的范畴。
　　法院在处理此类案件时需要注意，为了解决“同案不同罚”的问题，在适用公诉程序审理时，建议引入和解与调解制度。如前所述，不同诉讼方式的选择可能造成迥异的处理后果，对于轻微刑事案件适用自诉程序并采取和解或调解方式更能充分体现当事人双方的意愿，达到较好的恢复性结果；而适用公诉程序虽有利于打击犯罪，但也可能就此激化双方矛盾，导致“案结事不了”，不但造成诉讼资源的浪费，而且不利于当事人关系的和谐与社会的稳定。因此建议在此类案件的公诉程序中引入自诉程序中的和解与调解制度，将两种诉讼模式有机地结合起来。况且在此类自诉案件中，犯罪情节比较轻微，社会危害性不大，一般不涉及国家利益和社会公益，其中有些案件当事人还是亲属关系、邻里关系或合作伙伴关系，他们之间的矛盾和争议往往属于“人民内部矛盾”，若国家权力强行干涉，反而会弄巧成拙、激化矛盾。事实上，不少被害人乃因不清楚刑事公诉与自诉的区分而选择向公安机关报案，而公安机关立案侦查后就得以公诉程序进行了。由于公诉程序的确定性，被害人又不能随意停止公诉程序再转为自诉程序。如果允许被害人与被告人和解、调解，那么被害人将有更多的手段和方法来更加全面的保护自己的权益。我国刑事自诉程序中有对和解、调解的明确规定，实践中较多的自诉案件也都是以调解结案，但对于和解或调解的目的、具体实施则缺乏相应统一的规定，不少法官都是参照民事诉讼中调解的原则和方式进行的。和解纯属被害人与被告人之间的事务，只要双方自愿且没有损害国家公益，法院就无权介人。然而，如果法院不准许被害人撤诉而被害人坚持撤诉时，案件接下来按何种程序进行则无明确法律规定。

【注释与参考文献】
*本文为山东高等学校人文社会科学研究计划项目“我国社会转型期刑事自诉圈划定的影响因素研究”（项目编号：J12WB51）的阶段性研究成果。
[1]该法第204条（1996年刑事诉讼法第170条）规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”
[2]“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指下列被害人有证据证明的刑事案件：故意伤害案（轻伤）；重婚案；遗弃案；妨害通信自由案；非法侵入他人住宅案；生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；属于分则第四章、第五章规定的，对被告人可以利处三年以下刑罚的其他轻微刑事案件。
[3]武延平：《关于新刑事诉讼法实施中几个问题的探讨》，载《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第101页。
[4]苏力：《也许正在发生》，法律出版社2002年版，第160页。
[5]张斌：《“第二类自诉案件”的诉权：公权力不应僭代》，载《法制与社会》2010年5月（上）。
[6]丁钢全：《关于我国刑事自诉制度改革问题的思考—以刑事和解制度为借鉴》，载《广东省社会主义学院学报》2006年第2期。
[7]齐文远：《“亲告罪”的立法价值初探一论修改刑法时应适当扩大“亲告罪”的适用范围》，载《法学研究》1997年第1期。
[8]卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第259页。
[9]左卫民：《在权利话语与权力技术之间》，法律出版社2002年版，第4页。
[10]主要包括私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪、报复陷害罪、非法剥夺公民宗教信仰罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、破坏选举罪等六个罪名。