《物权法》实施后，如何认定当事人签订的不动产让与担保合同的效力？
《物权法》实施后，如何认定当事人签订的不动产让与担保合同的效力？
解答：不动产让与担保，是以不动产作为担保标的物的让与担保。让与担保，又称为信托让与担保，是指债务人（第三人）为担保债务清偿，将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物的所有权回归于担保人；在债务届时未能得到淸偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属淸算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清箅型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。让与担保是当今德国、日本等国的重要担保形式，并被这些国家的司法判例所承认。
《物权法》虽然没有对让与担保作出规定，但在司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院也可以基于让与担保的机理平衡双方当事人的利益。尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。例如，甲公司欠乙公司1000万元，双方达成协议，约定：甲公司将其楼房产权过户给乙公司；甲公司在3年内偿还乙公司全部欠款，乙公司收到欠款后将房屋产权证及产权还给甲公司；如果甲公司不能按期偿还欠款，乙公司永远取得房屋产权。后甲公司没有依约偿还欠款却进入破产程序，其清算组提起诉讼请求乙公司返还房屋产权。对该案，一审法院认定为抵押，但因违
①最高人民法院物权法研究小组编著：<</SPAN>〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用>,人民法院出版社2007年版，第556页。
反禁止流押之规定而无效，判决乙公司返回房屋产权。二审法院认定为让与担保，并认定双方约定合法有效。但同时认为，诉争的房屋价值超过欠款，如果因甲公司不能偿还欠款而使乙公司取得房屋所有权，有失公平。因此，判令乙公司返还甲公司产权，乙公司对该房产在甲公司破产程序中享有别除权。应该说，二审法院对双方的法律关系认定为让与担保是比较妥当的。首先，其并不是抵押，因为抵押仅需办理抵押登记，而无需转移房屋产权。正因为不是抵押，也不能因为有“不能偿还欠款乙公司取得房屋产权”的约定，而认定为流押，进而认定无效。二审法院按照让与担保的基本法理作出判决，其结果是公平合理的。①
