公司法定代表人越权对外签署的担保合同的效力
上诉人(原审被告)：江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)。
被上诉人(原审原告)：中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)。
原审被告：北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)、天宝盛世科技发展(北京)有限公司(以下简称天宝公司)，四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)。
2005年期间，中建材公司与恒通公司签订5份进口项目委托代理协议书，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订备忘录，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述5份进口项目委托代理协议书项下的代理进口货款、各项费用(含代理费)共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；还约定了恒通公司分期还款的期限。天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的承诺书载明：“中建材集团进出口公司：现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”中建材公司在一审庭审中出示的该承诺书原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的承诺书复印件上签字确认。2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具承诺函，2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具承诺书，均承诺对恒通公司根据备忘录对中建材公司的全部应偿还债务承担连带还款责任，直至债务全部还清。
上述备忘录、承诺函、承诺书签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。
另查明，银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中伺寿山作为股东占银大公司股份的19.5％。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：“董事、高级经理人员不得有公司法第一百四十九条规定的行为。”
再查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。
原审原告中建材公司在一审中请求判令：恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元及利息；天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。上述五被告承担本案诉讼费用。
原审被告银大公司答辩称：中建材公司在签署承诺书过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任?
[审判]
北京市第二中级人民法院一审认为，本案所涉及的备忘录以及承诺书均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。该案现有证据不能证明伺寿山系超越权限签署承诺书，因此，承诺书对银大公司有放，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。判决：—、恒通公司于判决生效之日起10日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元；二、恒通公司于判决生效之日起10日内向中建材公司支付逾期付款利息；三、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿；五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，银大公司不服判决，提起上诉。
北京市高级人民法院二审经审理认为，银大公司提供担保的承诺应为有效。且在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。遂判决驳回上诉，维持原判，
[评析]
公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。对违反公司法第十六条第一款规定的担保效力，目前主要仍有以下三种意见：一是应认定担保合同未生效；二是认定担保合同无效；三是认定担保合同有效。
一、理论界关于公司对外担保的争论以及我国法律关于公司对外提供担保的规定
公司能否对外提供担保，理论界主要有否定说和肯定说两种，目前持肯定说观点的占大多数。肯定说认为，公司能够对外担保，原因在于：首先，公司作为独立的民事主体，有权根据自己的经营需要对外提供担保。其次，公司对外担保并非一定会损害公司资本维持原则。公司对外担保是公司开展经营活动的需要，即使担保是无偿行为，也不意味着公司对外担保行为不存在任何利益，公司可能因与被担保人有业务上的联系，而促进公司的业务关系。再次，公司对外提供担保固然可能危及公司资产，但是并不一定会损害债权人的利益。更重要的是，由于实践中存在着中小企业融资难的问题，允许公司对外担保会使公司以更多的资本扩展自己的业务。否定说着眼于公司对外担保的弊端，认为应当否定公司对外担保的效力。归纳起来，其理由主要在于：首先，根据公司资本维持原则，如果允许公司对外提供担保，公司一旦被迫承担担保责任，无疑会损害公司资本的维持，从而危及公司的存在。其次，损害股东利益，违背公司存在的目的，公司大多为具有商业目的的组织，其存在的根本目的在于为投资者——股东带来盈利，但担保是无偿的法律行为，公司对外担保往往对公司本身并无利益，因此公司为他人提供担保可能会损害股东的利益。同时公司承担无利益的风险，也有违公司存在的目的。再次，损害债权人的利益。对公司债权人而言，公司资本是实现债权的一般担保，而公司对外提供担保，不仅导致公司的信用膨胀，还会因公司对外担保而濒临破产。因此，公司法应该禁止公司对外担保。
笔者认为，公司对外担保应加以限制，以防范公司对外担保所可能产生的风险。理由在于：其一，在法律上公司属于抽象组织，体现在公司的行为须以负责人为代表行使各种行为，公司财产不是负责人财产，股东作为公司财产的出资人最终会承担公司财产的损失。其二，公司属营利性法人，保证属无偿行为，公司承担保证责任有违公司本质。而且，公司对外担任保证人，有可能发生负责人为了自己或与自己有关的利益而损害公司利益的担保。其三，公司的财产是有限的，如果对外担保则是无限制的，该公司就有可能承怛无限的债务，导致公司资不抵债。其四，公司在承担保证责任后，虽然减少了债权人的风险，但同时增加了保证人的风险，导致损害公司股东及其债权人的利益。
我国法律在公司为他人债务提供担保的问题上，采取既允许公司为他人债务又对其予以限制的做法。其目的在于既要促进资金融通和商品流通，又要保护公司股东权益，主要在以下三方面予以限制：(1)对国家机关、学校、幼儿园、医院等作担保人的资格进行了限制。(2)对公司分支机构、职能部门为他人债务提供担保的限制。(3)公司向其他企业投资或者为他人提供担保的限制。
二、公司法实施以前公司对外担保的审判实践
新公司法实施以前，原公司法第六十条第三款和最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第4条均对公司对外担保进行了规定，但上述规定引起了理论与实务上的较大争议。为统一裁判尺度，最高人民法院民二庭为解决审判实践中公司对外担保裁判混乱的情形，确立的裁判思路是：第一，公司法第六十条的规定系强制性规定，《担保法解释》第4条的规定符合公司法有关条款的立法精神。担保合同违反该规定，理应认定无效。第二，该规定适用于董事、经理以公司名义签订担保合同，加盖公司公章或法定代表人签字的情形。有观点理解此条款仅适用于董事、经理以公司资产且以个人身份为股东等担保的情形，如果担保合同加盖了公司公章，系公司行为，不应认定担保无效，这种理解不符合《担保法解释》的原意。第三，除非经过公司章程、股东大会授权，董事、经理以公司财产对股东等担保．即使经全体董事同意或经董事全决议，亦应认定担保无效。第四，担保合同无效，并不意味着提供担保的公司不承担任何民事责任。按照《担保法解释》的规定，除非债权人知道或者应当知道债务人系提供担保的公司的股东，提供担保的公司对债仅人因担保无效所产生的损失，与债务人承担连带责任。即使债权人明知或应当明加上述担保无效事由，因提供担保的公司存在过错，也应承担部分赔偿责任。一般而言，上市公司的前10名股东是向社会公告的，其他股东在证券登记结算机构亦有登记，因此，在出现上市公司为股东担保的情形时，可以推定债权人明知。
三、公司法关于公司对外担保的新规定及其特点
新公司法对外担保的新规定体现在第十六条、第一百零五条，第一百二十二条和第一百四十九条。这些条文主要涉及了公司对外担保的内部审议程序，董事会召集股东大会就重大担保事项审议，上市公司对外的重大担保由股东会审议的机制，以及董事、高级管理人员违反公司法有关担保规定对外提供担保的责任等。这些规定大大改变了原公司法对公司对外担保的简单规则，主要有如下几个特点：1．公司法修改了原公司法的禁止性规则。—是公司法在第十六条规范了公司为股东担保的程序，实际上肯定了为股东担保的合法性；二是肯定公司可以为其他企业或他人提供担保。2．在公司对外担保事项方面强调公司章程的重要性。这意味着如果公司的担保事项在章程中有规定，则应该按照章程规定的程序和机制来审议。但是，这里并没有要求公司章程必须就担保事项作出规范，实践中可能有不少的公司章程并未涉及担保事项，或者即使有所规范也未必详尽。3．严格规范公司对股东或者实际控制人担保的审议程序。为了有效防范股东或实际控制人操纵董事会或股东(大)会要求公司为它们提供担保，公司法第十六条规范了公司对外担保的程序，明确提出对于此类担保应由股东会或股东大会决议；同时，还就决议的程序和表决机制作了规范，要求担保的股东或者实际控制人支配的股东不得参加有关担保事项的表决，而且该表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。4、构建公司担保问题上的董事和高级管理人员责任机制。由于公司对外担保的风险和问题往往与董事和高级管理人员的决策程序相关联，为强化这些人员对公司担保风险的控制以及遵循公司法的有关规定，公司法第一百四十九条和第一百五十条都作了进一步规定。
四、公司法定代表人越权签署的担保合同应为有效
(一)在合同法颁布后，我国解决民事纠纷的倾向性意见是不轻易认定合同无效，合同法中关于可撤销合同范围的扩大和无效合同范围的缩小就表明了这一趋势。这样规定，实际上是把契约这一私法范畴的处分权利还给当事人，以充分调动各经济主体的积极性，促进市场经济的健康协调发展。在市场经济条件下，追求的是利益最大化，因此，承认当事人契约自由无疑是明智的选择，当然包括公司可否为他人提供担保的选择。因此，如果在新公司法实施后公司股东会有决议禁止公司对外担保的，则完全可以通过修改章程予以弥补。在公司章程未明确规定禁止公司对外担保的情形下，既不宜否定公司对外担保的效力，也不宜作为效力待定的担保合同。
(二)公司法第十六条不属于强制性法律规范。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第4条以及《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第14条的规定，是在合同法的基础上是进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。这是一个原则性、理念性的规定，即认定合同违反强制性规定时，应当是违反效力性强制性规定，而非管理性强制规定，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。可见，司法解释对法律、行政法规的强制性规定作出了效力性和管理性的区分。效力性强制规范，是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，诸如被认定无效或者效力待定等。所谓管理性强制规范，是指其被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会收到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除可能受到刑事上或行政上的制裁。目前，就该问题形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。理由在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。 笔者认为，在审判实务中，区分效力性强制规范和管理性强制规范，应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益(诸如法益的种类、交易安全，其所禁止者究竟是针对双方当事人或仅一方当事人等)加以认定。例如，法律法规禁止在某时间、地点营业者，仅涉及缔结法律行为的外部情况，而非禁止特定行为的内容，故应认定此规范为管理性强制规范，不影响法律行为的效力。在把握不准时，应当征求相关部门的意见或者向上级法院请示。总之，强制规范的效力关系判断是一个极其复杂的解释、判断过程，是一个需要法官在司法中谨慎驾驭的司法领域。这无论在大陆法系还是在英美法系，都是同样充满危险性和挑战性的法律适用领域。它需要法官对法律的全面和正确的理解；需要法官对法律和政策的高度把握；需要法官有良好的利益辨别能力和判断意识；需要法官有足够的智慧和胆识。严肃的挑战性丝毫不意味着我们可以回避或者放弃适用上的任何努力。相反，它要求我们应当加倍认真地对待它，要不断地提升能够准确把握理性立法者思想的各种素养。
综上，不能将公司法第十六条的规定认定为是一条强制性的规范，在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，审判实践中，对公司对外担保的效力应持宽容态度。 (三)公司法定代表人越权签署的担保合同应为有效。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，《担保法解释》第11条还规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这些规定旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权代表行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。换言之，该条规定例外保护的合同相对人仅限于在签约时主观上为善意的相对人，而不包括在签约时主观上存在恶意或者过失的相对人。值得注意的是，相对人被推定为善意相对人，但有相反证据可以推翻。换言之，相对人没有义务证明自己主观上为善意。倘若被越权代表的法人主张相对人非善意，就必须承担相应的举证责任。此外，法定代表人越权签署的合同不符合合同法第五十一条规定的无处分权人所签署的效力待定合同。这是由于，无处分权人虽在缔约之时没有处分权，但仍为合同一方当事人，而非一方当事人的代表人或者代理人。而法定代表人作为法人的代表机关代表法人与合同相对人签约时，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同当事人，越权签约的法定代表人也非合同一方当事人。
(四)公司章程的对世效力。公司章程的对世效力根源于英美法上的“推定通知理论”和以其为基础的“越权理论”。该理论主张，公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容，所以章程中有关公司的业务范围(目的条款)等所有内容均可对抗第三人，之所以存在这种理论是因为早期的观点认为公司只是股东为实现其有限的宗旨设立的，为了保护股东，公司就不能违背股东的意愿而超越章程行事，一旦超越则行为无效。但现实证明，推定通知理论和越权理论是不可行和不切实际的，它产生了一系列不确定和不合理的结果。一方面，公司可以通过修改章程的方式将一项原本超出目的条款的行为纳入其中，甚至一些公司为自己设定了一个宽泛的目的条款，使得越权理论形同虚设；另一方面，对于一项完全合法的交易，公司却可以通过主张超越其目的范围而拒绝履行相应义务。推定通知理论和越权理论在束缚公司行动的同时，它打破了第三人的合法期待，影响了交易安全、稳定和公平。我国对推定通知理论和越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。公司法第十一条规定：“公司章程对公司、股东，董事，监事、高级管理人员具有约束力。”没有将第三人纳入章程所约束的范围。此外，虽然公司法第六条第三款规定：“公众可以向公司的登记机关申清查向公司登记事项，公司登记机关应当提供查向服务。”但是，由于对公众获悉章程的途径、方式没有进一步明确的规定，审判实务中，第三人并非可以轻而易举地查询公司章程的有关内容。在一些工商部门，普通公众往往只能查询到非常简单的基本信息，而不能查到更为详细的信息。如果仍然认为公司章程处于第三人随时可知晓的范围，无疑对第三人是不公平的。这也是英国当初废除推定通知理论的重要原因。因为在法律上进行“推定通知”，必须具备一个现实前提——第三人通常能够顺利获悉章程内容。因此，公司章程具有对世效力没有法律基础，应当否定公司章程的对世效力。
(五)第三人的审查义务。公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……”但这不是表明第三人负有审查决议是否符合公司章程的义务的规定。美国公司法权威汉密尔顿在其著作《公司法》中给出的回答是：“人们不必再去探究决议证明书本身的真实性，因为公司被禁止否认秘书出具的有关证明中所陈述的事实的真实性。……出具的证明书本身就对公司具有约束力。这是以禁止公司反言原则为基础的。”在我国，通过对公司法和合同法稍加体系解释，就可以澄清第三人不负有审查章程的义务，如公司法第三十三条明文规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这意味着法律将股东的姓名或者名称作为章程的绝对必要记载事项，没有为第三人设定审查章程的义务。可见，公司章程中的记载不具有对外的法律效力，第三人无需审查章程中记载的股东名称。
(六)公司可以根据公司法第一百四十九条和第一百五十条的规定，追究有过错的公司内部行为人的责任。董事、高级管理人员有违反公司章程的规定，或未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的行为的，其所得的收入应当归公司所有。此外，董事，监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。故银大公司在其法定代表人何寿山未经股东会或董事会同意而对外担保的情形下，可以依照上述法律规定向法院请求董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任。
本案中，银大公司出具的承诺函担保形式完备，内容不违反法律、法规的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。因此，一审和二审法院的判决是正确的。
