竺某某挪用公款案——挪用公款罪犯罪主体的认定及客观方面认定
—、基本情况案由：竺某某挪用公款案 被告人：竺某某s男，44岁，汉族，浙江省 奉化市人，中专文化程度，中共党员，原系奉化市 江口镇方桥村党支部书记兼经济合作社主任，住本 市江口镇方桥村南街7号。因本案于2002年6月6 日由本院决定取保候审。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 被告人竺某某利用职务之便，先后5次挪用本 村的土地征用补偿费139620元人民币，分别为： 2000年12月，挪用20000元，进行营利活动； 2001年5月，挪用29000元，进行营利活动；2001 年5月28日，挪用58620元的两张存单，进行营 利活动；2001年8月30日，挪用18000元，归个 人使用，2002年5月16日归还；2001年10月，挪 用14000元，归个人使用，2002年5月2日归还。上述挪用的土地 征用补偿费在案发前已全部归还。(二）被告人的辩护意见被告人竺某某对公诉机关指控的犯罪没有意见。三、人民法院认定事实和证据浙江省奉化市人民法院经公开审理查明：(一）被告人竺某某在1995年至2002年4月期间，担任奉化市 江口镇方桥村党支部书记兼经济合作社主任。2000年12月，被告 人竺某某利用该职务之便，挪用本村的资金2_元给其妹夫马利 军个人做生意。2001年初归还。证明上述事实的证据有： 书证奉化市江口镇方桥村村民委员会的证明证实，被告人竺某某在 1995年至2002年4月期间，担任奉化市江口镇方桥村党支部书记 兼经济合作社主任。 证人证言 证人马利军证言证实，2000年12月，其通过被告人竺金 夫向方桥村借款20000元用于做生意，于2001年初归还； 证人罗明芬（方桥村出纳）证言证实，2000年12月，在 被告人竺某某的要求下，其将方桥村的资金20000元借给马利军， 于2001年初归还，村资金的来源主要是土地征用补偿费，但另外 还有镇政府补助、奖励等收人； 被告人竺某某的户籍证明及关于以上事实的供述。对本起事实，公诉机关未提供该2_元是土地征用补偿费的证据。(二）2001年5月，被告人竺某某又利用职务之便，挪用本村 的资金29000元，其中土地征用补偿费28800元，用于自己做兰草 生意。2001年7月底归还。证明上述事实的证据有：1.证人证言 证人罗明芬的证言证明，2001年5月，被告人竺某某挪用 方桥村的资金29000元，其中有胡伟侠的土地征用补偿费19300元 和徐国夫的土地征用补偿费9500元的事实； 证人张永祥、张永国的证言证明，他们在2001年5月将兰草卖给被告人竺某某，款当场付清的事实。 书证胡伟侠、徐国夫的征地协议各1份，方桥村现金收付出纳登记 簿，奉化市农村合作经济组织统一收据2份，证明胡伟侠、徐国夫 付给方桥村土地征用补偿费19300元和9500元的事实。 被告人供述被告人竺某某关于以上事实的陈述。(三）2001年5月28日，被告人竺某某又利用职务之便，挪用 本村的两张金额计58620元的土地征用补偿费存单，质押给方桥信 用社，向方桥信用社贷款5_元，用于自己做兰草生意。2001年 10月30日归还该两张存单。证明上述事实的证据有： 证人证言 证人王利国（方桥村第二生产队出纳）证言证明，2001 年5月，被告人竺某某从其处拿去方桥村的两张土地征用补偿费存 单，一张金额为37970元，一张金额为20650元，于2001年10月底归还的事实； 证人杨国平证言证明，为保证土地征用补偿费的正确使 用，方桥村决定土地征用补偿费由出纳罗明芬以个人名义存人银 行，不得随意挪用的事实。 书证 户名为“罗明芬”的两张储蓄存款凭条，一张金额为 37970元，一张金额为20650元，经当庭质证，确系被告人竺某某 挪用的两张存单； 方桥信用社的2001年5月28日抵押品代保管凭证、质押 物清单、质押担保借款合同、借款借据及2001年10月30日的还 193 ?款凭证，证明被告人竺某某将上述两张存单质押给方桥信用社，向 方桥信用社贷款50000元的事实；(3)被告人竺某某关于以上事实的供述。(四）2001年8月30日，被告人竺某某又利用职务之便，挪用 本村的土地征用补偿费18000元，用于自己建房。2002年5月16 日归还。证明上述事实的证据有： 证人证言 证人何金法（方桥村三队队长）证言证明，被告人竺某某 挪用方桥村三队的土地征用补偿费1_元，2002年5月丨6日归 还的事实； 证人罗明芬证言证明，被告人竺某某挪用本村的土地征用 补偿费18000元的事实。 书证奉化市农村合作经济组织统一付款凭证，证明该18000元为土 地征用补偿费。 被告人供述被告人竺某某关于以上事实的供述。(五）2001年10月中旬，被告人竺某某又利用职务之便，挪用 本村的土地征用补偿费14000元，用于自己建房。2002年5月2曰归还。证明上述事实的证据有： 证人证言 证人张剑证言证明，2001年9月29日，被告人竺某某从 其处直接收去其欠方桥村的土地征用补偿费14000元的事实； 证人罗明芬证言证明，2001年10月中旬，被告人竺某某 挪用张剑的土地征用补偿费14000元，到2002年5月2日归还的事实。 书证(1)张剑的征地协议和被告人竺某某的收条，证明被告人竺金 194 ? 夫从张剑处直接收来土地征用补偿费14000元的事实；(2)罗明芬的收条，证明被告人竺某某2002年5月2日归还 该14000元土地征用补偿费的事实。3.被告人竺某某关于以上事实的供述。四、判案理由浙江省奉化市人民法院认为，被告人竺某某原系奉化市江□镇 方桥村党支部书记兼经济合作社主任，在协助人民政府从事土地征 用补偿费用的管理时，属于依照法律从事公务的人员，以国家工作 人员论。公诉机关指控的被告人竺某某第一起（2000年12月）挪 用村资金20000元的事实成立，但证明被告人竺某某所挪用20000 元村资金是土地征用补偿费的依据不足，所以在该起事实中对被告 人竺某某不能以国家工作人员论，其挪用20000元的行为不构成挪 用公款罪。公诉机关指控的第二起（2001年5月）挪用公款事实 中，被告人竺某某所挪用290G0元中，28800元是土地征用补偿费， 所以对挪用公款的金额认定为28800元。被告人竺某某身为依法从 事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，于2001年5月2日 挪用土地征用补偿费87420元，数额较大，进行营利活动，又于 2001年8月30日、10月中旬2次挪用公款32000元，数额较大， 超过3个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名 成立。被告人竺某某在案发前已全部归还所挪用的公款，依法可以 从轻处罚。五、定案结论浙江省奉化市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条 第1款、第93条第2款、第72条第I款、全国人民代表大会常务 委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、 最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解 释》第2条第1款第（1)、(2)项之规定，判决如下：被告人竺某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。六、法理解说挪用公款罪的犯罪构成，要求行为人在主体身份上具有国家工 作人员的身份，并在客观上实施了挪用了公款归个人进行使用，进 行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公 款数额较大、超过3个月未还的行为。而在本案中，作为村党支部 书记的被告人竺某某，是否具有国家工作人员身份？也就是说中国 共产党在农村的党支部成员是否属于依法从事公务的国家工作人 员？此外，用公款存单作抵押贷款的行为，能否以挪用公款行为定 性处理？显然，对于上述两个问题的理解和把握，无疑是决定本案 能否正确定性的关键所在。(一）关于被告人竺某某挪用公款主体身份的认定根据现行刑法典第93条的规定，国家工作人员是指国家机关 中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事 公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有 公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照 法律从事公务的人员，以国家工作人员论。可见，国家工作人员包 括以下四种人员：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公 司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人 员。目前，理论上和实践中关于国家工作人员的概念和范围问题的 主要争议及分歧意见主要有以下几个方面。1.关于国家机关工作人员的范围问题所谓国家机关工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。可 是，哪些人属于囯家机关工作人员的范围呢？要明确这一问题，必 须首先弄清国家机关的范围。对此，我国刑法学界存在着以下几种 不同的观点：第一种观点认为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国 家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组 织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。①第二种观点主张，国家机关除了上述权力机关、行政机关、司 法机关以及军队内机关以外，还应包括中国共产党的各级机关以及 政协的各级机关。?第三种观点认为，国家机关的各级机关、中国人民政治协商会 议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构，例 如中国石油天然气总公司、电力总公司等。这是因为，#?据我国的 具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的 大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在国家机关之外。至 于那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用企业的经 营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以 其本质上仍属于国家机关。③我们认为，对“国家机关”范围的界定，必须立足于现有法律 的明确规定，否则于法无据。具体地，这一问题的解决需要分别从 横向和纵向两个方面分别考察：首先，就横向而言，我国宪法尽管 没有使用国家机关的概念，但其所说的“国家机构”实际上也就是 国家机关之谓。而从宪法第3章关于国家机构的规定来看，我国的 国家机关应当包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及 军事机关。对于中国共产党的各级组织与国家机关的关系，我国宪 法没有做出明确的规定，但在其中第5条第3款规定：“一切国家 机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织必须遵守 宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”由此 不难看出，我国宪法将中国共产党与国家机关相并列即是表明，中 国共产党的各级组织在宪法上不是作为国家机关来看待的。此外， 1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪分①参见敬大力±编：《刑法修订要览》，法律;.丨丨版社1997年版，第148页。②参见赵秉志主编：《新刑法教裎》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。③参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析弓适用》，中国检察出版社1998 年版，第184、187页。 子的决定》第1条曾经规定：“本决定所称国家工作人员，包括在 国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企 业、国家事业机构中工作的人员，以及其他依照法律从事公务的人 员。”可见，尽管从我国的政体和国情来看，中国共产党的各级组 织在我国的政治、经济、社会生活各领域中发挥着领导作用，但从 其性质上看，它毕竞还是一个政党，而不是国家机构。所以，还是 不把中国共产党的各级组织视为刑法第93条中所指的国家机关为 宜。其次，从纵向来看，宪法第3章第5、6节规定，地方国家机 关的最低一级为乡、民族自治村或镇，《中华人民共和国地方各级 人民代表大会组织法和地方各级人民政府组织法》第42条规定， 城市的国家机关最低一级为市或市辖区的人民政府所设立的街道办 事处。可见，乡、镇和街道办事处是国家机关的下限，因而乡、镇 和街道办事处以下的机关，不属于国家机关之列。这样，城市和农 村所设立的居民委员会或者村民委员会就不是国家机关，其中的工 作人员当然也就不属于国家机关工作人员。至于目前在我国存在的所谓名为总公司实为国家行政部门的机 构，我们认为更不应视为国家机关。虽然这些部门在计划经济体制 之下是作为国家的行政机关存在的，但随着市场经济体制的确立、 改革不断深入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些原先的 行政管理机关正在逐步地转变成为一种国家的经济管理组织，其管 理经济的模式也逐步地摆脱原来的行政管理而转向经济管理。所 以，尽管这些组织在目前仍可能具有原来的行政机关的痕迹，但从 其性质以及发展来看，把它们视为国家的行政机关是不合适的。这样，国家机关就是指国家的权力机关、行政机关、审判机 关、检察机关和军队中的各级机关。其中，国家权力机关，就是全 国与地方各级人民代表大会及其常务委员会；国家行政机关，就是 国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属的各种管理机关； 国家审判机关，就是指各级人民法院；国家检察机关，就是指各级 人民检察院；军队系统中的机关，就是对国家武装力量实行管理的 各级机构，如国家军事委员会、四总部等。至于在中国共产党组织 198 ? 中以及前述在原先为行政机关而现在为总公司的组织中依法从事公 务的人员，显然应属于国家工作人员的范围，但不应属于国家机关 工作人员的范围。值得注意的是，对于国家机关委派到国有公司、企业、事业单 位、人民团体中从事公务的人i，以及国家机关委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，是否仍然作为国 家机关工作人员看待？我国刑法学界也有争议。有学者认为：滥用 职权罪侵害的客体是国家机关的正常活动，若行为人虽然可能保留 有国家机关工作人员的身份，但其已委派到国家机关之外的单位工 作，其本身所从事的工作性质决定其活动已属于非国家机关活动， 那么也就不可能侵犯国家机关的正常活动。所以，国家机关委派到 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国 家委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人 员，不能成为滥用职权罪的主体。①我们认为，上述观点值得商 榷。实际上，国家机关委派到国有公司、企业、事业单位、人民团 体中从事公务的人员，以及国家机关委派到非国有公司、企业、事 业单位、社会团体从事公务的人员，不仅仍然具有国家机关工作人 员的身份，而且其所从事的公务活动仍然属于国家机关活动，是国 家机关职能活动在上述单位中的延伸，因而仍应属于国家机关工作 人员。这些人如果利用职务之便，采取侵呑、窃取、骗取或者其他 手段非法占有公共财物的，应当以贪污罪追究其刑事责任。2.关于“准国家工作人员”的范围认定 所谓准国家工作人员，就是现行刑法第93条第2款所规定的 “以国家工作人员论”的人员。这部分人员范围的确定，主要涉及 这样几个问题：(1)关于“从事公务”的应有之义。从刑法第93条的规定来看，无论是国家机关工作人员，还是?参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解答>,中国检察出版社 2000年版，第453页。 准国家工作人员，其共同的一个特征就在于“从事公务”。由此可 见，“从事公务”实际上是国家工作人员的本质特征，不具有这一 特征的人员，即使在国家机关中工作，同样不能认定为国家工作人 员。那么，何谓“从事公务”呢？对此，我国刑法理论界有三种不 同的看法：第一种观点认为，“从事公务”就是“依法履行职责的 职务行为以及其他办理的国家事务的行为”。①第二种观点认为， “从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职 能活动。”②第三种观点认为，所谓从事公务，就是指“在国家机 关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领 导、监督、管理等职责。”③我们认为，上述三种观点尽管均有一定的合理性，但由于未能 全面反映公务活动的特征，在司法实践中难以成为准确认定和把握 国家工作人员范围的标准，因而不可取。在笔者看来，从事公务应 当是指代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。它 具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这 里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和 集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科 技以及同社会秩序有关的各种事务的管理；二是具有国家代表性， 即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，而 不是代表某个人、某个集体、团体的行为。简言之，这种活动是国 家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现，既有别于 私力活动，也与劳务和社会一般服务性质的活动有别。凡是不具有 公务职责的人员，无论其身份如何，都不能是国家工作人员。 “准国家工作人员”的具体认定。①参见张穹主编：《修订刑法条文实用概说》，中国检察出版社1997年版，第111页。②参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1660页。③参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。 明确了从事公务的内涵之后，对于刑法第93条第2款所规定 的“准国家工作人员”的范围，也就比较容易认定了。下面对刑法 规定的准国家工作人员的几种情况——予以辨析。第一，关于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公 务的人员”的范围问题。这一问题的正确解决，首先有赖于国有公司、企业、事业单 位、人民团体的范围确定。所谓国有公司，根据《中华人民共和国公司法》的规定，是指 公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或 者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2 个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以 及国有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。所谓国有企业，是指财产完全属于国家所有的，从事生产、经 营或者服务活动的非公司化经济组织。所谓国有事业单位，是指受国家机关领导，所需经费由国家划 拨的非生产经营性部门或单位，如医院、科研机构、体育、新闻、 广播、出版等单位。所谓人民团体，是指由若千成员为了共同目的而自愿设立的， 经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织，如各民主党 派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织。由此，所谓“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公 务的人员”就是指在上述单位中具有经营、管理职责或者经营单位 财物职责的人员，如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出纳、 保管、收款人员等。至于这些单位中的售票员和购销员，是否也应 包括在内，理论上则有不同看法。我们认为，售票员和购销员尽管 因工作性质和业务关系，暂时接触公共财物，但由于这两类人员所 从事的工作，就其性质而言，主要还是劳务活动，而非公务活动， 因而不宜以国家工作人员论处。第二，关于“受委派从事公务的人员”的范围问题。有种观点认为，“委派”主要是指在一些具有国有资产成分的 201 ? 中外合资企业、合作企业、股份制企业中，国有公司、企业或者其 他国有单位为了行使其对所参与的国有资产的管理权，而派驻的管 理人员，也包括国家机关、国有事业单位委派到非国有事业单位、 社会团体中从事公务的人员。对此，另有学者持不同看法，认为刑 法所规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有 公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”包括上述单位 为参与国有资产投资形式的中外合资企业、中外合作企业、股份制 企业的管理所委派的人员，以及虽然没有国有资产投资，但为了加 强对非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。受委派从事公务 的人员既包括由国有单位现有人员中委派到非国有单位从事公务的 人员，也包括在外单位和社会上委派到非国有单位从事公务的人 员，而不论其以前的身份如何。国有单位投资、参股的单位聘用代 表国有单位从事公务的人员，以及改制为合资、股份制公司、企业 中从事公务的原国有公司、企业的人员，也应适用受委派从事公务 的人员的规定，因为这些人员虽然不一定履行有关手续，但实际仍 具有委派性质。?我们认为，要正确解决这一问题，关键就在于对“委派”的理 解。所谓委派，简单地说，就是委任、派遣之意。具体地，刑法第 93条第2款规定中的“委派”，应当具备以下几个条件：其一，委 派主体的特定性，即委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、 国有公司、企业、事业单位，且须以单位名义进行；其二，委派方 式的有效性，即委派方与被委派方均有同意的意思表示，且一般采 取书面形式予以确认。当然，少数特殊情形也允许采取口头的方 式；其三，委派内容的合法性，即委派的内容没有超出委派方的职 权范围；其四，委派关系的隶属性，即委派关系一旦成立，委派方 与被委派方就形成了 一种行政上的隶属关系，被委派方应当接受委 派方的领导、管理、监督；其五，委派目的的特定性，即委派的目①参见孙力主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年 版，第41页。的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。第三，关于“其他依照法律从事公务的人员”的范围问题。各方面对此分歧较大。有的学者认为，这类人员是指其他依法 从事国家事务的人员；有的同志认为，这部分人主要是指农村村民 委员会和城镇居民委员会中依照法律规定从事公务的人员。①我们 认为，“其他依照法律从事公务的人员”，主要包括各民主党派中的 专职工作人员、人民陪审员，由法律、法规授权行使行政管理职权 的组织的人员，受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员， 以及其他依照法律从事公务的人员。对于这类人员的范围确定，司法实践中争议最大的莫过于村民 委员会和村党支部成员的身份认定了。1997年刑法修订实施后的 一段时间，对村民委员会和村级党组织成员是否属于刑法第93条 规定的“其他依照法律从事公务的人员”而以国家工作人员论问题 不明确，各方面存在不同意见，并由此导致对村委会和村级党组织 成员利用职务之便实施的有关犯罪案件管辖分工不明，很大程度上 影响到案件的及时处理。第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议2000年4 月29日通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》对此问题做 出了比较明确的规定，从而初步解决了这一争论。根据该《解释》， 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工 作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人 员：第一，救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管 理；第二，社会捐助公益事业款物的管理；第三，国有土地的经营 和管理；第四，土地征用补偿费用的管理；第五，代征、代缴税 款；第六，有关计划生育、户籍、征兵工作；第七，协助人民政府 从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款 规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、①参见孙力主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年 版，第42页。 索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第 382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386 条受贿罪的规定。可见，从原则上看，村民委员会等基层组织人 员，只有在其受政府委托从事上述几种工作，代表政府行使一定的 国家公共事务的管理职权时，才对其以国家工作人员看待。此外， 中国共产党在农村的党支部属于上述立法解释中规定的“基层组 织”，如果其组成人员在协助人民政府从事上述《解释》所列的行 政管理工作，那么就属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法 律从事公务的人员”。此外，还应正确处理非国有单位中具有国家工作人员身份的人 员与不具有国家工作人员身份的人员共同非法占有本单位财物的案 件。司法实践中，此类案件时有发生，具体应当根据案件的实际情 况，作不同的处理：不具有国家工作人员身份的人员与具有国家工 作人员身份的人员勾结，利用具有国家工作人员身份的人员职务上 的便利共同非法占有本单位财物，按贪污罪的共同犯罪处理；具有 国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人员相勾 结，利用不具有国家工作人员身份的人员职务上的便利共同非法占 有本单位财物的，按职务侵占罪的共同犯罪处理；具有国家工作人 员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人员勾结，同时利用了 两者职务上的便利，从有利于被告的原则考虑，也应以职务侵占罪 论处为宜。(二）关于用公款存单作抵押贷款的行为性质认定挪用公款罪的犯罪对象通常是以货币形式表现的款项，只有在 特殊情况下才表现为特定的款物（刑法第384条第2款规定的救 灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物）。那么表示一定 金额的有价证券（如股票、债券、存单等等）能否成为挪用对象 呢？例如，本案被告人竺某某利用管理公款的职务之便，用公款存 单作质押贷款，将借款归个人使用，这种情况是否属于挪用公款行 为呢？对此，理论上和实践中均存在着不同的看法。第一种观点认 204 . 为，挪用公款作质押，不应构成犯罪。理由是“公款”应处于货币 形态。挪用公款应以货币的形式挪用，而不是以票据、存单等形式 挪用，对法律没有明文规定的，不应作扩大解释，而只应按字面意 思来理解。第二种观点认为，此种情形是否以挪用公款行为定性处 理，要区分两种情况:? —是将存单质押后，不能按期归还贷款， 导致存单被扣的，构成挪用公款罪，其挪用数额以被扣兑的金额认 定；二是将存单质押后，按期归还贷款的，不构成挪用公款罪。理 由是：存单质押属于权利质押，这种质押不改变公款的所有人性 质，贷款人使用的公款并非是存单上的公款，而是银行贷款并向银 行支取了利息，存单上的公款仍然在原银行存放未动，不存在挪用 公款的问题；如果被告人需要挪用公款，可以直接从存单上取钱， 而不必再质再贷，增加不必要的麻烦，这也可以说明被告人没有挪 用公款的故意；另外，如果将存单、票据、股票、国库券直接用于 支付或偿债，属于挪用公款，而用于质押，没有进入流通领域，则 不构成挪用公款罪。第三种观点则认为，将公款存单质押构成犯 罪。理由是：存单是金融机构给储户的货币权利凭证，体现货币权 利，是货币的一种特殊表现形式。公款存单质押后，尽管其所有权 关系没有改变，但由于该物上又设定了其他物权，存单交付贷款银 行，其体现货币权利的存单的占有权发生转移，原权利人的使用权 丧失，其处分权受到限制，还可能发生被扣兑的风险责任。因此， 挪用存单质押实质上使公款的权利在质押期内由存款人转给了贷款 银行行使，存款人凭借挪用存单上的权利，出质人凭借出质存单上 的权利，才换来了银行的贷款，这种挪用虽然改变了形式，但是仍 然符合挪用公款罪的特征。我们认为，除了一部分证券（如凭票供应的油票）不能纳入挪 用公款的“公款”范围外，大部分有价证券，如股票、国库券、债 券等，由于其本身代表着对一定数额的货币资金的支配，在一定条①参见宣炳昭、江献军：《论挪用公款罪的若〒问题》，载高铭喧、马克昌主编: 《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版，第丨209~1210页。 件下发挥着货币的流通、交换职能，因而可以在一定条件下视有价 证券为公款。而1997年10月13日，最高人民检察院对宁夏回族 自治区人民检察院《关于国库券等有价证券是否可以成为挪用公款 罪所侵犯的对象以及以国库券抵押贷款行为如何定性等问题的请 示》做出的批复，表明国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有 或本单位的国库券的，以挪用公款论。所以，公款的表现形式不限 于货币形态的公款，也包括以有价证券形式表现出来的公款。至于本案中，被告人竺某某将存单拿去信用社质押贷款，我们 认为这是一特殊形式的挪用行为。如前所述，存单作为一种有价证 券，表征着一定的价值，征表着持有人对一定货币的支配权。挪用 人将其交与银行作质押换取贷款，实际上是以对存单的占有换取对 存单所代表相当价值金钱的占有，从本质上看也就是侵犯了以“存 单”为表现形式的公款所具有的占有、使用、处分权能。也就是 说，存单被挪用人使用与挪用公款归个人使用没有什么本质的区 别。正如最高人民法院《审判实务释疑》中所指出的，在民法上， 使用存单进行质押，表明该存单作为财产权利，正发挥着其担保物 权的功能，属于该财产权利的使用；而且，挪用公款存单质押，公 款的使用权丧失，处分权得到限制，使公款处于风险之中，可能发 生被扣兑的风险，与挪用货币状态下的公款为他人提供担保没有实 质性的区别，符合挪用公款罪的规定。①因而将存单作质押借款以 使用行为，属于挪用公款罪的表现形式，应当以挪用公款罪论处。 实践中，类似的案件也是以挪用公款罪认定的。据《检察日报》 2003年1月29日报道，被告人谭某，原系某省物资厅厅长、物资 产业集团有限公司和南方建材股份有限公司董事长。谭某在任职期 间，以南方建材股份有限公司的股票以及现金4326万余元用于个 人炒股。法院审理后认定被告人谭某等构成共同挪用公款罪，分别①参见：《挪用公款存单为本人或者他人质押的行为应如何定性》，载《刑事审判 参考》2002年第4辑，法律出版社2002年版，第209页。 判处其有期徒刑。?不过，具体处理挪用公款存单作质押案件时，还应注意以下问 题:②(1)挪用公款存单作质押，应根据贷款的用途确定挪用公款 的用途性质，如将贷款用于经商、购买股票的，则应认定为营利活 动。将贷款用于个人一般性消费的，则应认定为一般性使用。(2)挪用公款存单数额的计算。一般而言，公款存单质押贷款的情 况下，存单上的数额与实际贷款的数额并不一致，如挪用公款存单 是50万元，实际贷款可能只有40万元。在肯定挪用公款存单可以 构成犯罪的情况下，其挪用的数额如何计算？是以存单数额50万 元计算还是以实际获得的40万元贷款计算。前述最高人民法院 《意见综述》指出，此种情况下，按“挪用公款数额实际或者可能 承担的风险数额认定。”③也就是说，在已被扣划的情况下，以实 际扣划数计算。司法实践中也是这样把握操作的。例如，据《检察 日报》2002年6月22日报道，2001年2月27日，王某利用其担任 村党支部书记兼村主任的职务之便，以本村在银行的存款7万元作 抵押为张某贷款7万元，用于张个人购买装载车。由于张未能及时 偿还此笔贷款，银行扣划了该村7万元用于扣顶张某的贷款。此 案，被告人挪用数额应以7万元计算。如果没有实际扣划，其挪用 的数额应以可能承担的风险数额计算，如挪用公款存单50万元质 押，行为人到期连本带利要归还43万元，则行为人挪用公款的数 额应计算为43万元。④①参见《共同挪用公款2000万湖南省物资厅原厅长谭照华获刑十一年》，载《检 察日报》2003年1月29日。②参见孙国祥著：《贪污贿賂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年 版，第213-214页。③《准确理解和适用刑事法律，惩治贪污贿赂和渎职犯罪——全国法院审理经济 犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》，载最 髙人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第4辑，法律出版社 2002年版，第223页。④参见万新祎、乔义贵：《私用公款作抵押，犯法！》，载《检察日报》2002年6 月 22 H 0 具体就本案而言，根据2000年4月29日全国人大常委会《关 于刑法第九十三条第二款的解释》的规定，被告人竺某某作为方桥 村党支部书记，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理时，属 于刑法所规定的“其他依法从事公务的国家工作人员”。因此，被 告人竺某某在2001年5月，挪用土地补偿费28800元，进行营利活 动；2001年5月28日，挪用58620元的两张存单（实为土地补偿 费的转存）质押贷款，进行营利活动；2001年8月30日，挪用土 地补偿费18000元，归个人使用；2001年10月，挪用土地补偿费 14000元，归个人使用，其行为属于现行刑法典第384条所规定的 “挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动，或者挪用公款 数额较大、超过三个月未还的行为”，构成挪用公款罪，应当以挪 用公款罪定罪处罚。至于人民检察院指控被告人竺某某在2000年12月挪用村资金 20000元的事实，由于没有证据证明该项资金是土地补偿费，因而 在该起挪用事实中，被告人竺某某不属于上述《解释》中所规定的 “协助人民政府从事土地征用补偿费用管理”的其他依法从事公务 的国家工作人员。既然被告人竺某某在此次挪用资金事实中连挪用 公款罪的主体资格也不具备，对其就当然不能以挪用公款罪定罪处 罚。综上，浙江省奉化市人民法院关于本案的判决是正确的。(案例来源：浙江省奉化市人民检察院金佩红； 整理人：田宏杰李万忠）
