杨某某、周某某挪用公款案——国家工作人员的认定
杨某某、周某某挪用公款案——国家工作人员的认定—、基本情况案由：杨某某、周某某挪用公款案 被告人：杨某某，男，27岁，汉族，陕西省安 康市人，原系陕西省安康市紫阳县邮政局出纳。 2000年12月28日因本案被逮捕。被告人：周某某，男，30岁，汉族，陕西省安 康市人，原系陕西省安康市紫阳县生产资料公司职 工。2001年4月25日因本案被逮捕。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 被告人杨某某在任紫阳县邮政局出纳期间，于 1998年5月至2000年10月，先后数10次私自将 邮政局公款143万元借给被告人周某某使用，其中交 给周现金58万元，给周汇款85万元。被告人周某某 将此款全部挥霍，至今无法追回。据此，陕西省安 康市人民检察院指控被告人杨某某、周某某的行为构成 挪用公款罪，且周某某将巨额公款全部挥霍，无法归 还，对其应以贪污罪论处，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人杨某某对检察机关指控挪用公款的犯罪事实不表示异议。 辩护人认为起诉书中认定杨某某构成挪用公款罪不能成立，理由是杨 洲不具有国家工作人员身份，应定挪用资金罪。被告人周某某对检察机关指控贪污的犯罪事实不表示异议。辩护 人认为起诉书中认定周某某构成贪污罪定性有误，适用法律不当。理 由是：1.检察机关的指控没有法律依据。2.周某某不是国家工作人 员。3.汇兑、储蓄款不是国有资产，不是邮政局公款，人行委托 邮政局吸收存款，也不是邮政部门的国有资产。周某某的行为应定性 为挪用资金罪。三、人民法院认定事实和证据陕西省安康市中级人民法院经公开审理查明：1998年5月至2000年10月，被告人杨某某在任紫阳县邮政局出 纳期间，先后数10次私自将紫阳县邮改局公款143万元借给被告 人周某某使用，其中交给周现金58万元，从1999年4月23日起到 2000年10月27日止，分12次给周汇款85万元。周某某将此款全部 用于吸毒、炒股、旅游及奢侈挥霍。上述事实有下列证据证明：(一)证人证言 紫阳县邮政局局长陈华、紫阳县邮政局局长助理纪昌林、 紫阳县邮政局基本业务会计苏明霞、紫阳县邮政局储汇会计杨莉等 人证明该局通过査账发现短款问题。 被告人周某某的同学刘军证明周某某用他的身份证开户取钱， 周某某吸毒、在家炒股和带朋友旅游的事实。 被告人周某某的女友徐莉证明其与周某某等四人到深圳、珠海 等地旅游以及与周某某平时生活花费均由周某某支出的事实。(二）书证1.紫阳工商银行现金支票、电汇凭证和周某某的取款凭证等书 证证实杨某某挪用公款85万元，分12次给周某某汇款的事实。 210 ?2?信息产业部（1998) 793号文件《关于邮电管理局邮电分营 与机构调整问题的通知》规定邮政局为公用企业，证明邮政局的企 业性质。3.《全民所有制单位招收合同制工人审批表》、《邮电职工转正 审批表》、《杨某某的劳动合同制工人手册》、《关于杨某某同志工作安排 的通知》等书证证明杨某某于1992年12月被招收为安康市紫阳县邮 电局合同制工人，1993年7月转为正式合同制工人，1997年10月， 在紫阳县邮电局计财经营部试任出纳，1999年1月，在紫阳县邮 政局（邮电分营）计财办公室任出纳，其身份仍是合同制工人。(三）鉴定结论 会计鉴定结论证实，杨某某经手现金总亏空数额为1479654.07VL o 安康市人民检察院对领取汇款凭条和储蓄凭条的笔迹鉴定 结论证实，字迹系周某某书写。(四）被告人供述被告人杨某某对其利用担任出纳工作便利挪用紫阳县邮政局公款 借给周某某的事实供认不讳，被告人周某某对杨某某将紫阳县邮政局公款 借给他，他主要用于吸毒、炒股、旅游和日常生活花费的事实供认 不讳。四、判案理由陕西省安康市中级人民法院认为，被告人杨某某虽在紫阳县邮政 局从事出纳工作，属于本单位的管理人员，但其既不能代表任何国 家机关或国有单位，也不是哪个国家机关或国有单位指派或委派 的，没有依照法律规定来从事公务活动。紫阳县邮政局虽是全民所 有制的公用企业，但并不具有政府管理职能。杨某某是企业管理人 员，但并不是从事法律意义的‘‘公务’’，且其本人不具有国家工作 人员身份，不能构成挪用公款罪的主体。依照最高人民法院《关于 对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题 的批复》“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团 体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便 211 ■ 利，挪用国有资金归个人使用犯罪的，应当依照刑法第272条第1 款的规定定罪处罚”的规定，杨某某利用担任紫阳县邮政局出纳工作 之便，私自将本单位资金借给他人的行为构成挪用资金罪。陕西省 安康市人民检察院指控杨某某犯有挪用公款罪的罪名不能成立。杨某某 的辩护人所提辩护意见有事实根据，符合法律规定，应予采纳。被 告人周某某虽然不是紫阳县邮政局的职工，但其与杨某某互相勾结，共 同利用杨某某任紫阳县邮政局出纳的职务便利，挪用紫阳县邮政局资 金，其行为亦属挪用资金罪。周某某虽将巨额款项全部挥霍，但对其 以贪污罪论处尚无法律依据。陕西省安康市人民检察院指控周某某犯 有贪污罪的罪名不能成立。周某某的辩护人所提辩护意见有事实根 据，符合法律规定，应予采纳。五、定案结论陕西省安康市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第 272条第1款、第25条第1款的规定，以及最高人民法院《关于如 何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或 者借贷给他人”问题的批复》、《关于对受委托管理、经营国有财产 人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，做出如下判 决：1.被告人杨某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑9年。2.被告人 周某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑9年。陕西省安康市人民检察院对安康市中级人民法院的上述刑事判 决提出抗诉，认为该判决的错误在于否认杨某某具备挪用公款罪的主 体资格，从而也否认周某某构成挪用公款罪或贪污罪。抗诉理由如 下：1.该判决违背了刑法第93条第2款之规定。刑法第93条第2 款规定“以国家工作人员论”的人员本身就不是刑法第93条第1 款规定的国家工作人员，只是因为其职务具有公务性质，并考虑我 国目前体制的实际状况，才将其当作国家工作人员看待。判决书以 被告人杨某某是合同制工人，不是国家工作人员为由，否认杨某某具备 挪用公款罪的主体资格，实际上排斥了刑法规定的“以国家工作人 员论”的人员可以成为贪污、挪用公款犯罪主体的可能性。2.按 照我国刑法理论，职务的“公务性”是贪污贿赂犯罪主体的本质特 征。刑法第93条的规定也突出体现了 “公务性”这一本质特征， 即是否应以国家工作人员论，应该看其职务是否具备“公务性”， 是否依法从事公务，而不是看身份。3.根据《中华人民共和国刑 法》第382条第2款规定，被告人杨某某的身份完全符合贪污罪的主 体资格。但是，按照该判决书的逻辑，则会得出杨某某具备贪污罪的 主体资格而不具备挪用公款罪的主体资格的结论，而刑法对贪污罪 和挪用公款罪的主体资格的规定是完全相同的。4.我国的邮政系 统从1995年开始实行全员劳动合同，这只是邮政系统内部体制改 革的方式，并不改变邮政工作人员所从事的工作是依法从事公务这 一性质。5.被告人杨某某是全民所有制企业的出纳，其经营、管理 的是国有资产，其所从事的工作是不用质疑的公务活动。据此，安 康市人民检察院认为，被告人杨某某的行为完全符合挪用公款罪的犯 罪特征，其身份也符合挪用公款罪的主体资格，对其应以挪用公款 罪定罪量刑。被告人周某某与杨某某合谋挪用公款，是杨某某挪用公款犯 罪的共犯。周某某在开始实施犯罪后，主观方面发生变化，由犯罪初 期用公款的犯意转化为不想归还，将公款挥霍一空的贪污犯意。对 其仍以挪用公款罪定性，已不符合其犯罪的主观特征。因此，按照 其犯罪主观方面的变化，对其应以贪污罪论处。陕西省人民检察院认为，安康市人民检察院抗诉理由部分成 立，予以支持。陕西省高级人民法院依法对本案进行了二审。陕西省高级人民法院认为，紫阳县邮政局属国有企业，被告人 杨某某作案时任紫阳县邮政局的出纳员，其所从事的工作应属从事公 务，其主体身份符合刑法第93条第2款的规定，应以国家工作人 员论。其利用经手、管理紫阳县邮政局现金账户的便利条件，将邮 政局公款私自出借他人使用，数额巨大，其行为巳构成挪用公款 罪。被告人周某某与杨某某合谋，首先提出挪用公款，明知是紫阳县邮 政局公款而予以使用，是杨某某挪用公款犯罪的共犯，亦构成挪用公 款罪。周某某将所挪用的巨额公款全部挥霍，大部分用于吸毒非法活 动，且无法退还，情节特别严重，依法应从重处罚。抗诉机关的抗 213 ?诉意见成立，应予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第 189条第（2)项及《中华人民共和国刑法》第384条第1款、第25 条第1款之规定，判决如下：原审被告人杨某某犯挪用公款罪，判处 有期徒刑15年。原审被告人周某某犯挪用公款罪，判处无期徒刑， 剥夺政治权利终身。六、法理解说本案中争议的焦点是：被告人杨某某虽然是全民所有制企业的出 纳员，但其身份是合同制工人，是否属于国家工作人员。挪用公款罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。其他任何自 然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人 员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪用公款罪。因此， 行为人是否是国家工作人员，对于其能否构成挪用公款罪至关重 要。具体到本案，被告人杨某某作为紫阳县邮政局出纳，是否属于国 家工作人员呢？在刑法理论界，当论及国家工作人员的本质时，主要有两种不 同的观点，这就是“身份说”和“公务说”。两种学说都有各自的 法律依据。“身份说”的依据源于1995年12月25日最高人民法院 发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法 律若干问题的解释》，该解释规定：“公司、企业中的国家工作人 员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权， 并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派 或者聘请作为国有公司、国有企业代表在中外合资企业、合作股份 制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人 员。”据此，认定行为人是否是国家工作人员的关键在于是否具有 国家工作人员的身份。“公务说”的依据源于1995年11月7日最 高人民检察院发布的《关于办理公司、企此人员受贿、侵占和挪用 公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，该通知规 定：公司、企业中的国家工作人员，是指国有企业中的管理工作人 员；公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；国有 企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；其他依 214 ?法从事公务的人员。据此，认定行为人是否是国家工作人员的关键 在于其是否从事公务。根据现行刑法典第93条的规定，国家工作人员包括以下四类： (1)国家机关中从事公务的人员；（2)国有公司、企业、事业单 位、人民团体中从事公务的人员；（3)国家机关、国有公司、企 业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体中从事公务的人员；（4)其他依照法律从事公务的人 员。据此，我们不难看出，现行立法在界定国家工作人员时，采取 的是“公务说”，即以是否“从事公务”为判断基础。相关的司法 解释，如最高人民法院2000年9月14日通过的《关于未被公安机 关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题 的批复》及2000年10月9日最高人民检察院《关于合同制民警能 否成为玩忽职守罪主体的问题批复》，都是以从事公务为标准来界 定行为人的主体身份的。我们认为，所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职 责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有 财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的 董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活 动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工 作.如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。因 此，有些人虽然在国有公司、企业、事业单位工作，也经手、管理 具体的公共财产，但这种经手、管理是靠提供劳务来实现的，是在 从事公务的人的领导下进行的。本质上，他们仍然是从事“劳务”， 而不是“公务”，因而不是国家工作人员。本案中，被告人杨某某是全民所有制企业的出纳，其经营、管理 的是国有资产的工作，属于从事公务，因此应当认定为国家工作人 员，具备挪用公款罪的主体资格。被告人杨某某所挪用的资金属于刑 法第91条规定的：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人 民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”属于 215 ? 公款范畴。被告人杨某某在周某某的指使下挪用紫阳县邮政局公款后， 交给周某某使用，属于刑法第384条所规定的“挪用公款归个人使 用，数额较大、超过三个月未还”的情形，综上，被告人杨某某作为 国家工作人员，利用经手、管理紫阳县邮政局现金账户的便利条 件，将邮政局公款私自出借他人使用，数额巨大，其行为已构成挪 用公款罪。需要注意的是，挪用公款罪的主体是特殊主体，即必须是国家 工作人员，这是指挪用公款罪的单独犯罪而言。非国家工作人员虽 然不能单独成为挪用公款罪的主体，但却可以和国家工作人员共同 构成挪用公款罪。从司法实践来看，内外勾结进行挪用公款犯罪活 动的现象比较常见，即国家工作人员与非国家工作人员共谋，由国 家工作人员具体实施挪用公款的行为，非国家工作人员使用挪用的 公款。依照1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案 件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定：“挪用公款给他 人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的， 以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”在本案中被告人周某某与杨某某合谋， 首先提出挪用公款，其在主观上不仅有使用公款的故意，且与被告 人杨某某形成了共同挪用公款的故意，其行为已经符合前述司法解释 关于挪用公款罪共犯的规定，因而构成挪用公款罪。至于陕西省安康市人民检察院指控被告人周某某在开始实施犯罪 后，主观方面发生变化，由犯罪初期用公款的犯意转化为不想归 还，对其应以贪污罪论处，显然于法无据。被告人周某某作为非国家 工作人员，对挪用的公款无论是出于暂时使用，还是非法占有，均 不能单独构成贪污罪。因此，陕西省高级人民法院的剡决是正确 的。(案例来源：陕西省人民检察院胡继延； 整理人：肖凤朱昌波）
