许尔文挪用公款案—国家工作人员利用保管职工集资款之便挪用职工集资款归个人使用并携款潜逃的行为应当如何认定
许尔文挪用公款案—国家工作人员利用保管职工集资款之便挪用职工集资款归个人使用并携款潜逃的行为应当如何认定一、基本情况案由：许尔文挪用公款案被告人：许尔文，男，28岁，汉族，甘肃省民勤县人，系民勤县公路局干部，2002年12月31日因本案被逮捕。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实被告人许尔文利用管理民勤县公路局职工集资款的便利条件，私自挪用公款296995元，用于非法赌博活动和营利性活动，案发后，追退赃款75036元，据此，民勤县人民检察院指控被告人许尔文的行为构成挪用公款罪，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人许尔文对指控的犯罪事实未提出异议，许尔文辩解其受股东管理小组委托，代为收取的职工集资并非公路局公款，不具有公款性质，故不承担挪用公款的刑事责任。辩护人对指控的犯罪事实未提出异议，认为本案定性不准，许尔文收取保管的职工集资款是私款，并非公共财产，代为他人保管财物的行为不符合国家工作人员利用职务之便挪用公款归个人使用的特征，因此，认定挪用公款不当。三、人民法院认定事实和证据民勤县人民法院经公开审理查明：2001年3月下旬，民勤县公路局先后召开局长办公会、局务会、职工大会讨论决定，由局内职工集资购买筑路机械，参与公路工程施工，并指定集资款由本局行政股干部许尔文收取。至同年4月5日，收取集资款425000元，4月21日公路局用其中98180元购买“东风”自卸车一辆，其余均在许尔文处保管，同年8月31日、9月19日许尔文将集资款全部取出，本息合计328128.45元。许尔文将其中1128.45元据为己有，用其中17000元自己收购小麦，但在返运途中被民勤县工商局査扣，后由许尔文朋友赵一兵领出交许尔文之妻聂红梅，1一元许尔文存放在家中。其余存人银行，2001年9月30日，许尔文取款280000元，将其中17000元借给战友陈强做生意使用（后陈强将借款汇至许尔文办有龙卡的存折）、3000元自己花费、260000元存人中国建设银行民勤县支行并且办理了龙卡。2001年10月3日至同年11月6日，被告人许尔文持龙卡，先后在中国建设银行武威市支行营业网点办理取款业务26笔，共支取现金267000元，全部用于在武威市凉州区参与非法赌博活动。2001年11月7日，被告人许尔文为掩盖事实真相，便将折面金额为260000元（实际金额为20000元的存折），另一张实际金额为10000元的存折和存放在家中的1一元现金交其妻聂红梅转交公路局。之后携款1一元出走，分别在河北邢台、北京全部挥霍。上述事实有下列证据证明：1.民勤县公路局事业单位法人登记证、民勤县人事局发(2000)177号文件等书证证明民勤县公路局系国有事业单位，许尔文系国有事业单位工作人员的事实。民勤县公路局局长办公会、局务会、职工大会等会议记录、盖有民勤县公路局印章的收款收据、购车发票等书证，证明了职工集资是由公路局正式会议决定，以公路局名义向职工集资的事实。民勤县信用社、新都农村信用社存取款记录证明被告人许尔文以其个人名义存款327000元，并支取利息据为己有的事实。新都农村信用社活期存折取款记录证明许尔文取款327000元的事实。民勤县工商检处字（2001)第298号扣留财物通知书、东郊粮管所收购发票、赵一兵领款领条等书证证明的内容与证人赵一兵、聂红梅的证言印证，证明被告人许尔文挪用公款进行营利性活动的事实。复制的建行活期存折证明被告人许尔文在武威市26次取款267000元参与赌博活动；参赌人员运国发、陈浩前、张泽年等人的证言证明许尔文同其参与非法赌博活动的事实。.5.被告人的供述许尔文对自己挪用公款用于营利性活动、参与非法赌博活动的犯罪事实供认不讳。四、判案理由民勤县人民法院认为，被告人许尔文身为国有事业单位工作人员，利用管理公共财产的便利条件，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额巨大，情节严重，且大部分赃款不能退还，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人及其辩护人认为不构成挪用公款罪的辩解辩护意见与本案查明的事实不符，故不予采纳。五、定案结论民勤县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条第1款的规定，做出如下判决：被告人许尔文犯挪用公款罪，判处有期徒刑12年。六、法理解说本案涉及的争议问题有：(一）关于职工集资款性质的认定根据我国现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象由两部分组成：一为公款；二为特定款物，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。所谓“公款”，顾名思义，就是指公共款项。根据我国现行刑法典第91条的规定，公共款项应当包括：国有款项；劳动群众集体所有的款项；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，以公共款项论。可见，“公款”除了包括以本单位资金为载体的国有款项外，还包括在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项。此外，根据我国现行刑法典第185条第2款的规定，国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到非国有机构从事公务的人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照挪用公款罪定罪处罚。根据现行刑法典第272条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照挪用公款罪定罪处罚。此时，所谓的挪用公款罪中的“公款”其实已不限于上述“公共款项”的范围，而是指非国有单位的资金。因此，非国有保险公司及非国有公司的资金也可以成为挪用公款罪的犯罪对象，但这些资金不是公款，不属于公共财产。因而挪用公款的犯罪对象不仅限于公款，实际上还包括了部分私人款项。但需要注意的是，非公共款项成为挪用公款罪的对象，只发生在上述刑法典第185条第2款和第272条第2款规定的非典型挪用公款罪之中，而对于刑法典第384条第1款所规定的典型挪用公款罪的对象，仍是公共款项。本案中，被告人许尔文所挪用的职工集资款是否属于公款呢？根据民勤县人民法院所认定的事实和证据表明：该项职工集资是由民勤县公路局发起的，是在职工集资前通过局长办公会、局务会、职工大会等会议通过的。并且在集资时，民勤县公路局派专人负责，向集资职工出具了收据上盖有民勤县公路局的印章。因此，该集资款属于在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，应以公共款项论。(二）关于“利用职务上的便利”的认定参照1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行)》中对于贪污罪中的“利用职务上的便利”的解释，挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公款的权利及便利条件。因此，如果只是一般的熟悉作案环境，凭借国家工作人员的身份便于接近作案目标等方便条件，不属于利用职务上的便利。所谓“主管”，是指国家工作人员不具体负责经手、管理公款，但对公款享有收益或者处分的职权，也就是享有审查、批准、调拨、转移、安排使用或者以其他方式支配公款的职权。所谓“管理”，是指具有保管、看守公款的职权。所谓“经手”，是指因执行职务而有领取、使用或者发出、报销公款的职权。具体到本案，辩护人认为，代为他人保管财物的行为不符合国家工作人员利用职务之便挪用公款归个人使用的特征，因此被告人许尔文不构成挪用公款罪。我们认为，辩护人显然是对挪用公款罪“利用职务上的便利”在理解上存在偏差。如上所述，“利用职务上的便利”，不仅是指利用职务上主管的权力，还包括利用职务上管理、经手公款的权力和方便条件，本案被告人许尔文虽不具有对该笔集资款的主管职权，但却具有管理、经手集资款的职权，因此符合上述关于“利用职务上的便利”的界定。事实上，被告人许尔文也正是利用其管理、经手之便占有这笔集资款的。因此，民勤县人民法院对被告人许尔文利用管理公共财产的便利条件，挪用公款归个人使用的行为，构成挪用公款罪的判定，可以说是准确理解和把握了“利用职务上的便利”的实质，是完全合法、正确的。(三）关于携款10000元出走的行为的性质认定根据1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条的规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”，即按照贪污罪的有关规定定罪处罚。对于《解释》第6条关于“携带公款潜逃的，依照贪污罪定罪处罚”的规定，理论上通常称之为转化型的贪污罪。而对于此规定的合理性及其所适用的范围，理论界不乏争议。如有学者认为，《解释》第6条将“携带挪用的公款潜逃的”所有情形都一概归入贪污罪定罪处罚，有违主客观相一致和实事求是的原则，有客观归罪之嫌。因为在司法实践中，许多携带挪用公款潜逃的犯罪分子，由于进行赌博或营利活动亏了本，在无奈之下才铤而走险，携带公款潜逃外地。在经过一段时间东躲西藏的流亡生活后，犯罪分子往往会产生投案自首的念头。如果他们一旦知道其挪用行为将以贪污论处，投案自首的信心无疑将受到动摇。《解释》的这条规定，打击面过宽，不利于犯罪分子改过自新。?我们认为，挪用公款后潜逃的，行为人的主观目的已经发生了变化，即由“暂时挪用”转变为了“非法占有”，而在被告人主观目的变化的情况下，其行为的性质也随之发生了变化，从而使得挪用行为转化为贪污行为。从《解释》的精神上看，携带挪用的公款潜逃行为本身已经包含行为人主观上非法占有公款的目的，这里的“携带挪用的公款潜逃”实际上是一种推定，即行为人挪用公款后，畏罪携带挪用的公款潜逃在外，主观上已经不可能再想归还挪用的公款，否则他就不会携款潜逃，携款行为本身已经证明了行为人主观上具备了非法占有公款的目的。行为人携款潜逃时主观目的已经发生变化，由暂时挪用的目的变为非法占有的目的，同时，客观上因为携款潜逃在外也无法归还所挪用的公款，使得国家财产遭受不①参见杨立军：《“携带挪用的公款潜逃的以贪污论”之探析》，载《吉林公安高等专科学校学报》2002(3)。可弥补的损失。挪用公款的行为性质发生了变化，转化为贪污行为了，依照贪污罪定罪处刑是符合法律规定和刑法理论的。①当然，司法实践中，也存在携带挪用的公款潜逃后回来的情形，我们认为，这种情形下行为人依然构成贪污罪，只不过行为人回来后归还公款或自首的行为，可以作为量刑情节予以考虑。还应当指出的是，针对司法实践中大量存在的本案在挪用公款罪认定中所涉及的上述特殊问题，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对如何认定“携带挪用的公款潜逃的”行为予以了明确的规定：根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。所以，司法实务部门在今后处理类似案件时，应当以此作为案件定性处理的法律依据。本案中，被告人许尔文携款10000元出走，分别在河北邢台、北京全部挥霍，其携款潜逃时主观目的已经发生变化，即由暂时挪用的目的变为非法占有的目的，同时，客观上被告人许尔文将10000元公款全部用于挥霍，更证明了其主观上没有归还的意图，此时其挪用公款的行为性质已经转化为了贪污行为。因此，被告人许尔文携款10000元潜逃的行为，已经构成贪污罪。综上，被告人许尔文利用管理民勤县公路局职工集资款的便利条件，私自挪用公款296995元，用于非法赌博活动和营利性活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人许尔文携带10000元公款潜逃的行为，已构成贪污罪，因此，对被告人许尔文应以挪用公款罪和贪污罪实行数罪并罚。民勤县人民法院的判决不够准确。
