刘某某挪用公款案——承包期间的结余利润是否为公款的认定
—、基本情况
案由：刘某某挪用公款案 被告人:刘某某，男，49岁，汉族，湖北省 房县人，房县第一中学教师，2003年4月30日因 本案被逮捕。
二'诉辩主张 (--)人民检察院指控事实 1999年房县第一中学任命刘某某为该校印刷 厂厂长。2000年初，房县第一中学印刷厂采取竞 争方式，被告人刘某某竞争当上该厂厂长。同年2 月15日，房县第一中学印刷厂办理了企业法人执 照，刘某某系该厂法人代表，印刷厂属国有性质。 2000年3月23日，房县第一中学与印刷厂签订了 2000年任务书。任务书确定：一、实行学校领导 下的厂长负责制，学校对印刷厂的重大问题有监督 和管理权，印刷厂拥有对人、财、物的管理权，自
主经营、自负盈亏；二、实行厂部承包制，定产值、定利润、定固 定资产增值额；三、全年产值100万元，全年上交学校利润50000 元，机械折旧47640元，税收返还归学校；四、完成任务，不拖欠 学校上交，对结算利润用于奖励厂长及职工，其比例按4:6。2001 年3月，房县第一中学决定刘某某不再担任印刷厂厂长职务，被派 往教育局驻红塔乡扶贫工作队。同年3月12日，被告人刘某某将 其任职期间的库存物质进行了盘点并移交给房县第一中学。被告人 刘某某在驻队期间，学校安排其抽时间把自己任职期间的外欠款收 回来，然后给其和厂内职工兑现。被告人刘某某即于2001年6月
       日、9月18日和2002年1月15日，先后三次从竹山县教育印刷 厂和房县教育局教育研究室收回各类试卷印刷费共计37782.34元， 未交单位人账，借给他人和供自己使用。经查证，按2000年3月 签订的任务书，刘某某经营房县第一中学印刷厂一年间，结存利润 102476.30元，按40%奖励，应给刘某某结算兑现40990元，但由 于校方原因一直未给其兑现直至案发。案发后，被告人刘某某已退 还全部款项。据此，湖北省房县人民检察院指控被告人刘某某的行 为构成挪用公款罪，向同级人民法院提起公诉，请依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
       被告人刘某某称起诉书所指控的款项系其承包期间的结余 利润，不应认定为公款；
       被告人刘某某没有利用职务上的便利，其担任房县一中印 刷厂厂长的职务时间是在2001年3月份以前，而刘某某向房县教 研室等单位收取物款的时间是2001年3月份以后，而且是根据房 县一中领导的意见所收取的，故刘某某不存在利用职务上的便利而 收取他人款项。
       刘某某之所以没有将收取的款项上交，是因为他与房县一 中存在经济结算纠纷这一重要事实。
三、人民法院认定的事实和证据
湖北省房县人民法院经公开审理査明：1999年房县第一中学 任命刘某某为该校印刷厂厂长。2000年初，房县第一中学印刷厂
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采取竞争方式，被告人刘某某竞争当上该厂厂长。2月25日，该 厂办理了企业法人执照，刘某某为法人代表，印刷厂属国有性质。
       月23日，房县第一中学与印刷厂签订了 2000年任务书。任务书 规定：一、实行学校领导下的厂长负责制，学校对印刷厂的重大问 题有监督和管理权，印刷厂拥有对人、财、物的管理权，自主经 营、自负盈亏；二、实行厂部承包制，定产值、定利润、定固定资 产增值额；三、全年产值100万元，全年上交学校利润50000元， 机械折旧47640元，税收返还归学校；四、完成任务，不拖欠学校 上交，对结算利润用于奖励厂长及职工，其比例按4:6。2001年3 月，房县第一中学决定刘某某不再担任印刷厂厂长职务，被派往教 育局驻红塔乡扶贫工作队工作。3月12日，被告人刘某某将其任 职期间的库存物质进行了盘点交给房县第一中学。印刷厂新任厂长 杨成林重新建立财务账，与刘某某任职期间的账务无关。被告人刘 明俊在驻队期间，学校安排其抽时间把自己任职期间的外欠款收回 来，然后给其和厂内职工结算。被告人刘某某即于2001年6月12 闩、9月18日和2002年1月15日，先后三次从竹山县教育印刷厂 和房县教育局教育研究室收回各类试卷印刷费共计37782.34元， 未交单位人账，借给他人和供自己使用。同时认定，按2000年3 月签订的任务书，刘某某经营房县第一中学印刷厂一年间，结存利 润丨02476.30元，按40%奖励，应给刘某某结算兑现40990元，但 由于校方原因一直未给其兑现，未结算兑现的原因是：一是房县第 一中学印刷厂2000年度内该外欠账目尚未清收完毕，应由刘某某 负责清收；二是房县第一中学当时经济紧张，如果给其兑现，超出 任课教师收入，怕影响一中内部职工稳定，为缓和内部情绪，采取 冷处理一段时间，直至案发。案发后，被告人刘某某已退还全部款 项。
认定上述事实的证据有：
       第一中学对被告人刘某某任职文件及工作简历说明；
       企业法人执照，税务登记证；
       证人：闻一平、周兴富、林发斌、卢定宝等人证言；
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       査账证明；
       被告人供述等。
后因被告人刘某某对房县人民法院的判决不服，向十堰市中级 人民法院提出上诉。十堰市中级人民法院经审理查明的事实和证据 与一审认定的相同。
四、判案理由
湖北省房县人民法院认为：被告人刘某某身为国家工作人员， 经房县第一中学的安排，将其在该校印刷厂任厂长期间的外欠款 37782.34元收回后不交单位入账，而借给他人和自己使用，且数额 较大，应予惩处。被告人刘某某辩解挪用的款项属于其承包期间结 余的利润，但在校方结算前是房县第一中学印刷厂的公款。其辩护 人的辩护意见也不予采纳。
二审法院认为：被告人刘某某在离任房县第一中学印刷厂厂长 之后，受学校安排，清收其任职期间的外欠款，在三次收取欠款 37782.34元后不交单位入账，而视为自己应得的奖励，借给他人和 自己使用，其行为明显违法。但是，刘某某在任房县第一中学印刷 厂厂长期间，已完成“任务书”规定的任务，经营期间结余利润 102476.30元，学校应当按“任务书”约定给刘某某兑现奖金40990 元。由于校方原因，一直未给刘某某结算兑现。刘某某收回外欠款 不上交单位，其主观动机是待学校与其结算时予以抵扣，不具有挪 用公款的故意。因而刘某某的行为不构成犯罪。刘某某及其辩护人 提出的"没有利用职务之便”的理由不能成立，但其提出的与学校 之间存在经济结算纠纷，不构成犯罪的理由成立。
五、定案结论
湖北省房县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条、 第37条之规定判决被告人刘某某犯挪用公款罪，免于刑事处罚。
二审人民法院（即湖北省十堰市中级人民法院）根据《中华人 民共和国刑事诉讼法》第189条第（2)项、第162条第（2)项之 规定，做出如下判决：
1.维持房县人民法院初审判决；
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       被告人刘某某无罪。
六、法理解说
本案争议的焦点主要集中在三个问题：一是承包期间的结余利 润是否是公款；二是被告人刘某某收取外欠的行为是否利用了职务 上的便利；三是被告人刘某某没将收取的款项上交的行为，是经济 结算纠纷还是已经构成了犯罪。
(一）关于承包期间的结余利润是否是公款的认定
承包企业中的款项是否是公款的认定，直接决定了挪用承包企 业中的款项能否以挪用公款罪论处的问题。而对此问题的回答，可 以说是仁者见仁、智者见智。有学者认为，承包国有企业，承包人 只取得了经营权，而所有权仍属于国有，因此，承包企业中的款项 应认定为公款。另有学者认为，承包企业的情况比较复杂，收益分 配方式多种多样，因此，应具体情况具体分析。问题的关键是看行 为人是否侵犯了发包单位的经济利益。如果是按利润分成方式承 包，则规定年终要交百分之几的利润给发包单位，也就是常说的 “活包”，利润多交，在这种方式下，经营者把资金投往别处或给他 人使用，势必影响到企业的经营，影响到企业的利润收益，实际上 侵犯了单位的公款使用权，因此，“活包”企业中的款项应认定为 公款。而如果承包经营者到年终上交多少管理费，结余部分归个人 所有，也就是常说的“死包”，在承包期间，经营者把资金用于另 一种投资或给他人使用，形式上虽然是挪用了公款，但从合同履行 看，年终他没有少交一分管理费，发包单位的经济利益没有受到侵 犯，因此，“死包”企业中的结余利润不能认定为公款。①我们赞 同第二种观点，“活包”的形式使承包企业的款项归属有种不确定 性，企业款项的挪用直接会影响到发包单位的利益，因此宜认定为 公款；而“死包”的形式使承包企业上缴的利润有固定数额，因此 只要承包企业未擅自挪用上交部分的利润，结余利润宜认定为承包
①参见孙立主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年 版，第100页。
企业的款项，而非“活包”意义上的公款。
本案中，印刷厂采取定产值、定利润、定固定资产增值额的承 包方式，全年只要上交学校利润50000元，结余利润用于奖励厂长 及职工，其比例按4:6。因此，可以认定该印刷厂是采取“死包” 的承包形式承包给被告人刘某某的。那么，如果被告人刘某某所挪 用的款项属于结余利润，则不应认定为公款。有关证据表明，学校 安排被告人刘某某收取外欠的目的是给其和厂内职工结算，而并非 是上交学校的利润，因此，可以认定该笔外欠并非公款。被告人刘 明俊辩称起诉书所指控的款项系其承包期间的结余利润，不应认定 为公款的辩护意见应该予以采纳。
(二）关于被告人刘某某收取外欠的行为是否利用了职务上的
便利
参照1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接 受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行)》中对于贪污罪中的 “利用职务上的便利”的解释，挪用公款罪中的“利用职务上的便 利”，是指利用职务上主管、管理、经手公款的权力及方便条件。 因此，如果只是一般的熟悉作案环境，凭借国家工作人員的身份便 于接近作案目标等方便条件，则不属于利用职务上的便利。所谓主 管，是指国家工作人员不具体负责经手、管理公款，但对公款享有 收益或者处分的职权，也就是享有审查、批准、调拨、转移、安排 使用或者以其他方式支配公款的职权。所谓管理，是指具有保管、 看守公款的职权。所谓经手，指因执行职务而有领取、使用或者发 出、报销公款的职权。
具体到本案，被告人刘某某认为其是根据房县一中领导的意见 所收取的，因此不存在利用职务上的便利而收取他人款项。我们认 为，被告人刘某某是根据房县一中领导的意见收取这笔外欠的，且 发生在其承包期满以后，此时被告人刘某某对这笔外欠已经不具有 主管的权力，但这并不能否认其具有管理和经手的职权。事实上， 被告人刘某某也正是利用其管理、经手之便占有这笔外欠的，因 此，其以是根据房县一中领导的意见收取这笔外欠为由，否认自己
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是利用职务之便的辩护理由不能成立。
(三）关于被告人刘某某没将收取的款项上交的行为，是经济 结算纠纷还是已经构成犯罪的认定
经过以上分析，被告人刘某某所挪用的款项虽然不能认定为公 款，但若其挪用行为成立，仍可以构成挪用资金罪。而本案的特殊 性就在于，被告人刘某某挪用所收取的外欠，是在印刷厂因校方原 因拖欠应给刘某某将近40990元的情况下发生的。司法实践中，经 常会遇到行为人因与所在单位存在一定经济糾纷而截留或者“留 置”单位财物的情形，这种情况虽然与挪用公款的犯罪行为貌似形 合，但二者在性质上却有着质的不同，一为民事纠纷，一为犯罪行 为，因此正确区分二者至为关键。
本案中，被告人刘某某实施了将收取上来的单位款项不交单位 入账的行为，明显具有违法性，但是此时的违法并不意味着是对刑 法规范的违背。因为在房县第一中学与被告刘某某之间有关于结余 利润的分配协议，按该协议规定，被告人刘某某应得40990元，但 是由于校方原因，被告一直没有收到该结算的兑现。此种前提下， 被告刘某某实施了将收取上来的外欠款不交单位入账的行为。其行 为与其辩称的与房县第一中学存在经济结算糾纷的理由之间是相符 的，因此被告人刘某某虽有不交款入账的行为，但却缺乏“挪用” 款项的意图，因此，从主客观相统一原则出发，被告人刘某某不能 成立挪用公款罪。
在此需要注意的是，在认定行为人因与所在单位存在一定经济 纠纷而截留或者“留置”单位财物的情形是否构成挪用公款罪的时 候，虽然要注意到经济糾纷的事实存在，但却不能以此而否定在此 种情况下行为人依然有构成挪用公款罪的可能性。比如，在明知单 位欠自己5万元款项久拖未决的情况下，故意对单位8万元的资金 或价值相当于8万元的特定款物进行截留或留置的行为，便已超出 其他部门法所调整的范畴（在其他要件齐备的情况下）。因为行为 人的行为已经超过了私利“救济”力度而侵害到了国家对公款的使 用权，从而进入刑法的调整视野。
综上所述，本案被告人刘某某收取外欠的行为虽是利用了职务 上的便利，但“活包”的形式使该承包期间的结余利润不属于公 款，被告人刘某某没将收取的款项上交的行为属于与印刷厂之间的 经济结算纠纷，不构成犯罪。
(案例来源：湖北省房县人民检察院； 整理人：肖凤赵子强）