司考物权法讲义：土地承包经营权。

一、土地承包经营权的概念和特征

1、概念

土地承包经营权是指自然人、法人或者其他组织因从事耕作、种植或其他农业生产经营项目而基于承包合同对集体所有或集体使用的国家所有的农业用地所享有的占有、使用、收益的权利。

2、特征

（1）客体是集体所有或者国家所有交给集体使用的农业用地

（2）权利内容必须是以种植业、养殖业等农业生产为目的

（3）该种权利虽然作为集体土地使用权但是却是可以转让的权利

（4）承包经营权是有一定期限的权利。

（5）权利主体有一定的限制

农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

二、土地承包经营权的取得

1、通过签订承包经营合同而原始取得

这种取得承包经营的方式，需要当事人以书面合同的形式为之。土地承包经营权从承包经营合同合同生效之日起成立。

2、因转让行为继受取得

土地承包经营权可以转让、互换，当事人转让或者互换承包经营权的受让人可以取得土地承包经营权，从转让、互换合同生效时起受让人取得承包经营权，登记不是土地承包经营权转让的成立要件，当事人未进行变更登记的不得对抗善意第三人。

3、继承

承包经营权可以继承，被继承人死亡的其继承人根据继承法可以取得其承包经营权。

4、因法院强制执行等其他原因而取得承包经营权

三、承包人的权利和义务

1、承包人的权利

（1）以农业生产为目的对土地进行占有、使用和收益的权利

（2）对承包经营权的处分权

A、处分方式

通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。注意限制流转和允许流转两种情况：

a、限制流转：一般耕地

【重点法条】：《物权法》第128条：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

b、允许流转：四荒用地

【重点法条】：《物权法》第133条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

B、处分的方式及程序（登记对抗主义）

a、土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。

b、采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

c、土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

【重点法条】：《物权法》

第127条：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

第129条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

2、承包人的义务

（1）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；

（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；

四、发包人的权利和义务

1、发包人的权利

（1）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；

（2）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；

（3）依法收回发包土地的权利。

在承包人严重违反承包合同或者其他法定情形下可以依法收回土地承包经营权。

2、发包人的义务

（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；

（2）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。