[摘　要]对于土地承包经营权的性质，理论界一直存在分歧，本文首先土地承包经营权进行了物权性分析。然后在此基础上，对《中华人民共和国物权法草案》（审议稿）第十一章土地承包经营权的特点作了简评。最后，本文分析了土地承包经营权在法律规范上的不足，并从土地承包经营权物权化的角度提出了完善建议。
[关键词]土地承包经营权 物权化 流转

土地制度是农村最根本的制度。因此，土地制度改革一直是我国农村经济体制改革的核心内容。1979年开始实行的农村土地承包经营制度，极大地激发了亿万农村的劳动热情，推动了农村经济社会的发展。但在实施过程中，由于对土地承包经营权的性质认识模糊而暴露出种种弊端。针对此种情况，本文将探讨土地承包经营权的性质，分析其物权性，并以《中华人民共和国物权法草案》（审议稿）第十一章土地承包经营权为主要依据，思索其在立法上的不足与完善，以使土地承包经营权制度更有效的保护农民的利益，提高土地利用率，促进农业的发展和农民生活水平的提高。

一、 土地承包经营权的物权性分析

（一）纠正土地承包经营权的债权化偏差

1、土地承包经营权性质的争论

关于土地承包经营权的性质主要有两种观点：债权说和物权说。

持债权说的学者认为土地承包经营权是债权性质的权利，并提出以下几点理由：首先，土地承包经营权是基于联产承包经营合同取得，而联产承包经营合同是债权性质；其次，根据《土地承包法》，承包人不能擅自转让手中的土地承包经营权，必须经发包人同意，这是普通的债权转让方式；再次，如果已经在土地上设立了土地使用权，是否还可以在其上设立物权性质的土地承包经营权是个问题。 最后，债权说有利于对承包土地的调整，使承包关系具有一定的灵活性。

持物权说的学者认为土地承包经营权是以土地的占有、使用、收益为内容的权利，在性质上是物权，但究竟是何种物权，又有以下几种观点：有人认为土地承包经营权相当于传统民法上的永佃权；有人认为土地承包经营权是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权分离的基础上产生的一类新型物权；有人认为它属于用益物权；还有人认为它是一种集体对土地享有所有权，土地承包人也对其享有所有权的双重所有权。

2、 土地承包经营权之弊端与债权化偏差

由于对土地承包经营权性质界定不清，实践中土地承包经营权暴露出种种弊端：（1）集体土地所有权界定不清，造成土地关系混乱。土地管理法规定的乡农民集体、村农民集体和村民小组集体造成集体土地所有权弱化，发包方主体地位不明确；（2）侵犯农民权益事件频繁发生，严重损伤了农民的生产积极性。许多基层人民政府用行政命令的方式，不顾客观情况和农民意愿强行推行规模经营，强行要求或禁止农民从事某些属于自主经营权范围内生产经营活动，严重损害了农民利益。（3）土地征用条件的不明确，使政府乱征集体土地严重，严重侵害了农民的利益，造成了耕地的大量流失；（4）发包方任意撕毁合同，强行摊派，乱收费现象比较严重；（5）土地流转机制不畅。现行的农地制度给农地流转设置了重重障碍，限制了土地使用权利的自由流转，为从行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地。

土地承包经营权在实践中所暴露出来的种种弊端，与认为其是债权有很大关系。对其债权化的偏差性理解，导致了承包经营权成为复杂的行政权利的集结点，不利于维护农民的生产积极性，不利于农用土地的市场性流转，不利于农用土地使用制度的稳定。要改变当前的这种局面，必须纠正土地承包经营权的债权化偏差，摆脱土地承包经营权债权的模式设计，对土地承包经营权的性质进行科学定位，确认其物权属性，用物权的绝对性和排他性来保护农民的利益，限制行政权力的渗透。

（二）探索土地承包经营权的物权化性质

由于土地承包经营权的债权性，因而不可避免地造成对承包经营者权利的损害，也为多方主体对农地经营进行干涉，在其承包的土地上附着太多的义务提供了政策上的可乘之机。因此法律要更好的保护集体经济组织成员的土地承包经营权，必须探索其物权属性。物权是直接支配物并享受其利益的权利。物权的直接支配、享受利益和保护的绝对性，为物权的本质。所以，通过立法把土地承包关系作为具有排他性的物权关系予以规范和调整，加大土地承包经营权的保护力度，对解决实践中的种种问题，提高土地利用率，保护土地承包经营权人的利益，维护土地承包关系的稳定有重要意义。近年来，有关立法和政策一直在积极探索土地承包经营权的物权性，并对其进行物权化的设计。

1、延长承包期限，强化承包经营权的物权性。《土地管理法》规定承包合同的期限为30年，1997年国务院办公厅发布的16号文件规定，承包合同到期后自动延长30年。这样就遏制了发包方收回农民承包经营的土地，并且足够长的使用期限使农民能够保证自己或者其后代能够收回在土地上的投资。

2、强化承包权的法定性，赋予农民充分而有保障的土地使用权。对土地承包经营权进行物权化设计，可以使“权利人享有长期、稳定的财产权利，并能排斥来自第三人的干涉和侵害，并且能够使该项权利进入交易过程，形成交换价值。”承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有物权效力，承包人可以获得物权法的保护。《中华人民共和国农村土地承包法》以物权法定原则为指导，对土地承包经营权进行物权化的规定。第一，规定了土地承包权是承包方享有的一项法定权利，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第二，对土地承包经营权的取得规定了法定的程序，发包方和承包方均受法定程序的制约。第三，规定了土地承包经营权人的法定权利和义务。本法第16条、第17条分别规定了承包方的法定权利和法定义务。第四，明确规定了土地承包经营权的效力和变动，承包方享有的土地承包权在效力上及于一切人，不因发包方主体的变化而受到影响。第五，土地承包经营权的法律救济手段体现出物权保护性。该法第54第规定发包方侵害土地承包经营权所承担的民事责任有：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险等，显然是物权受侵害时的法律救济手段。

3、确立土地承包经营权为用益物权，明确了其物权性质。2004年10月份《中华人民共和国物权法草案》将土地承包经营权置于第三编用益物权，与建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权并列共同构建了我国的用益物权体系。至此，土地承包经营权的性质已明确无疑，是物权。本法围绕土地承包经营权为用益物权来进行立法设计，能有效地平息有关争论，并对土地承包经营权制度的运作产生深远影响。我国对土地承包经营权的物权性探索无疑进入一个新的阶段。

二、《物权法草案》（审议稿）第十一章土地承包经营权的简评

《物权法草案》（审议稿）将土地承包经营权置于用益物权编，用了12个条文（第128条到第139条）对其进行了全面概括的规定。可以说，这是我国第一次明确的规定了土地承包经营权的物权性质。将其置于效力位阶较高的物权法，对于张显其物权特性，促使其与实践有效结合具有历史性的意义，是我国立法的一个重大进步。笔者通过对土地承包经营权这一章的分析和研究，概括出以下几个特点：

1、 条文简洁，内容全面。

《中华人民共和国农村土地承包法》用了65个条文对土地承包经营权进行了规定。本章在继承该法的基础上，仅仅用了12个条文规定，相当简洁。但对土地承包经营权的相关内容却概括的比较全面。本章按照土地承包经营权为用益物权的思路，以物权的相关理论为总指导，规定了土地承包经营权的定义、设立、内容、变更和消灭等内容，相当全面。其与《土地承包法》的规定相结合，定会使土地承包经营权制度更好的适应现实需要，发挥其制度价值，保障广大农民的利益，促进农村经济的发展。

2、 回应现实，明确发包人的法定义务。

目前，有关农村土地制度的重要法律都规定土地归“村农民集体”所有。所有权主体及权能的不明确直接导致了土地承包经营权的不稳定，导致了村民委员会僭越集体经济组织职能，乡村级干部滥用权力侵害农民的土地利益的现象。他们或任意撕毁合同，或以行政命令的方式任意调整承包地，甚至任意收回承包地。这些做法直接影响了广大农民的积极性，诱发许多短期行为。解决问题的途径就是限制行政权力的渗透，使发包方和承包方成为真正平等的民事主体。本章针对实践中存在的发包方任意调整、收回承包地，侵犯承包方利益的现象，对发包方的法定义务做了明确规定。第135条第1款规定：“承包期内，发包人不得收回承包地。”第 136条第1款规定：“承包期内，发包人不得调整承包地。”并且对可以收回、调整承包地的条件进行了严格规定。可以说，这两个条文对现实作出了积极的回应，有效地保障了承包人的利益，抵制发包人的不当干预。

3、 确立登记为土地承包经营权的公示方法。

物权是绝对权，对物权人的物权任何人都负有不得侵害和不得干涉、妨碍的义务，要使社会一般人负起这一义务，物权就必须具有可识别性，即要坚持物权的公示原则。所谓物权的公示性原则是指物权的设立与变更必须通过法律规定的公示方式表现出来，而使公众能够察知，始发生物权设立、变更或对抗第三人，产生第三人的信赖等法律效果的规则。土地承包经营权作为用益物权的一种，其设立、变更、消灭必须符合物权的公示性原则。而根据各国物权法的规定，物权公示的方法因动产物权与不动产物权的不同而有所区别：动产物权以占有和交付为公示方法，不动产物权以登记与登记变更作为其享有与变更的公示方法。土地承包经营权显然属于不动产物权，应该以登记作为其公示方法，本章第129条规定了土地承包经营权的设立登记，第133条和第138条分别规定了变更登记和注销登记。在此先不分析登记的效力，即是登记要件主义还是登记对抗主义，只明确一点，本章确立了登记是土地承包经营权的公示方法，符合物权公示方法的要求，有利于交易安全。

4、 一定程度上放开了土地承包经营权的流转。

现代物权法的一大价值取向就是要体现物尽其用的原则，即物权立法必须从最大限度地发挥物的价值角度去设定、规范物权。对土地承包经营权的立法设计也必须以这一价值取向为指导，建立科学的、开放的土地流转机制。所谓土地流转机制，是指在不改变土地用途的前提下，允许农民以多种方式转让土地，使土地使用权按照自愿、依法有偿的原则，有序流转起来，促使土地流转中与其他生产要素形成最佳结合，实现农民生产利润的最大化。建立土地流转机制，是农村土地市场化的必然要求，也是完善土地承包制的必然要求。

本章第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”明确规定了土地承包经营权的流转方式。第132条规定了不同流转方式的流转程序要求。可以说，一定程度上放开了土地承包经营权的流转，有利于实现土地的价值，推动我国农村市场化的进程，有利于提高土地的效益和土地利用率，使中国的农业从低效率的劳动模式向现代化的农业发展。同时，也符合现代物权法有效利用资源，最大限度增加社会财富的目的，有助于现代物权法效益目标的实现。

三、土地承包经营权的不足与完善

由前文对草案中土地承包经营权一章的分析，我们可以看出相关的法律规范内容比较全面，法律条文的设计也尽量追求科学化、合理化。但仔细推敲，不免发现有些规定仍显保守，欠科学性、妥当性，还存在一些缺陷，不符合土地承包经营权的物权化设计要求。概括一下，主要有以下几个方面的不足：




（一） 将土地承包经营权规定为土地合同生效时设立，其科学性有待探讨。

第129条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。”这一规定是否科学？是否符合物权法的基本原理？关于物权变动有两个原则，一是区分原则，二是同一原则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因和物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。所谓同一原则，指一项法律行为，如果能够发生债权法上的效力，也就能发生物权法上的效力。与同一原则相适应的是意思主义的物权变动模式。第129条规定的土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，实际上并未采纳区分原则，而是坚持了同一原则。在这一模式下，“债权的意思只因当事人的意思表示一致而生效，而第三人无法知悉这一意思；但是由于债权的意思可以使得物权的变动生效，即使得当事人的意思直接产生排他的结果。对这样的结果，法律未提供让第三人预防，也未提供对第三人损害的救济。”不利于交易安全。

另一方面，土地承包经营权是不动产物权，不动产物权应采用登记的公示方法，这是一个根本的原则。只有经过登记，才能发生物权变动的效果。而且本草案第二章物权的设立、变更、转让和消灭第十条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。根据物权法定原则（包括物权公示方法法定）和法律体系化的要求，土地承包经营权的设立必须经过登记，这才能实现法律体系整体和谐与统一。所以笔者认为本章第129条应改为：“土地承包经营权合同自成立之日起生效，土地成包经营权自登记之日起设立。”而且笔者认为有必要对土地承包经营权合同的内容在本章中有明确规定，使承包合同的内容法定化。具体应包括：双方当事人的名称、地址；土地的位置、范围；土地用途；承包期限；承包金数额；支付方式等。这样土地承包经营权合同的内容有了法定要求，避免了发包方利用其优势地位侵害成包方利益，而且明确了土地承包经营权的设立必须经过登记，也有助于交易安全。

（二） 采用公示对抗主义还是采用公示要件主义的探索

在当代大陆法系民法中，对于物权公示原则的采纳以及基本法理的认识，有两种基本的立法类型：一种是公示对抗主义，另一种是公示要件主义。所谓公示对抗主义，指的是在以法律行为为根据发生物权变动时，物权变动直接以当事人的意思表示生效，不动产登记和动产的支付只发挥证明该项变动的作用的立法体例。所谓公示要件主义，是指仅有当事人物权变动的意思表示，而无法定的公示方法，其物权变动的意思不会发生社会的公信力，也不具有物权变动的法律效果。本章第133 条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。”显然采用了公示对抗主义。我们必须承认采用公示对抗主义充分尊重了当事人的意思表示，灵活简便，有利于加快交易速度，有效地排除了国家权利对物权交易的介入和干涉。但是，这种立法主义无法使物权变动的法律关系明确，极易产生当事人之间的内部关系和对第三人的外部关系不一致的问题并最终妨碍交易的秩序和安全。

所以，笔者认为在土地承包经营权变动的问题上，采用公示要件主义比较妥当。众所周知，交易安全已经成为现代私法最显著、最根本的特色，基于交易安全的要求，物权公示原则应运而生。公示要件主义向人们提供了物权变动形成力的激励，它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性意义：没有公示就没有物权变动。而且，相对于公示对抗主义，公示要件主义具有更完整的公示效果。它对潜在的当事人提供了“消极信赖”和“积极信赖”的双重保护，赋予公示以公信力，鼓励人们大胆交易，既提高了交易效益，又实现了法律保护交易安全的理想。所以笔者认为采用公示要件主义比较合理，它有利于土地承包关系中各方利益的保护，同时提高了土地承包经营权交易的效益，具有优越性。

（三） 土地承包经营权的流转机制不够顺畅

本章第131条规定了土地承包经营权的流转方式，但在第132条规定：“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发包人备案。”该条反映了立法者在放开土地承包经营权流转上的犹豫态度。规定土地承包经营权转让必须经发包人同意不符合流转的顺畅性要求，是不合理的。首先，土地承包经营权作为一种独立的物权，承包人对土地承包经营权具有直接支配力，他在法律或合同允许的范围内，有权决定对土地承包经营权采用何种态度和措施。只要不损害社会公共利益，其他人无权干涉。如果土地承包经营权转让须经发包人同意，实际上是对土地承包经营权物权支配力的限制，是对承包权人独立处分权的变相剥夺。其次，如果转让必须经发包人同意，那么就为政府、基层权势人物干预土地承包经营权的转让留下了一个合理的法律借口，使他们利用其自身优势对承包人的合法权益进行不当干预，不利于农地的市场性流通。再次，允许土地承包经营权转让，不会引起学者所预言的农民失去部分或甚至全部土地，导致社会不稳定的现象。因为转让方作为理性的经济人，其自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自已家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方完全可以采取其他流转形式。只要规定受让人具有从事农业生产经营能力的自然人和法人，且不得改变农地的用途，不但不会引起农地的减少，相反，可以实现土地承包经营权最大限度的转让价，实现交换价值最大化，同时吸引资金，增加对土地的投入。

农村经济的巨大变化和市场经济体制的建立要求我们必须准确定位土地承包经营权的价值取向和目标模式。以权利为本位的法律追求在于保障民事主体的个体利益和自由，实现财产权益最大化，体现效率优先的立法取向。因此必须以效率优先建立我国土地流转的法律机制，实现土地承包经营权的自由流转。所以，应该建立自由顺畅的土地承包经营权的流转机制，放宽土地承包经营权转让的条件，取消转让需经发包人同意的法律规定。

（四） 土地承包经营权消灭制度不完善，欠缺土地承包经营权的撤销制度。

本章第137条规定：“土地承包经营权的期限届满，土地承包经营权消灭。”只规定了土地承包经营权消灭的一个原因，不够全面。应该在物权法中对土地承包经营权消灭原因作完整的规定。应当规定以下消灭原因：（1）土地承包经营权期限届满；（2）承包人抛弃；（3）因国家公共利益需要承包地被依法征收、征用；（4）承包地灭失；（5）承包人死亡，无继承人或继承人放弃继承土地承包经营权。总之，应当对土地承包经营消灭制度作较完善的规定。

另外，我们还必须注意到实践中存在许多承包人不珍惜土地资源，闲置土地，不按承包合同利用土地的现象。因此有必要规定土地承包经营权的撤销制度。所以笔者主张在本章中增加土地承包经营权的撤销制度。可作如下规定：“有下列情形之一的，发包人有权撤销农村土地承包经营权：（1）未按约定支付有关费用达到规定数额的；（2）擅自变更土地用途导致地力严重下降的；（3）闲置土地达二年以上的。” 这样，就可以对承包人的行为也有所限制，达到土地资源最大化利用的目的。

四、结语

土地承包经营权与广大农民的利益密切相关，我们必须适应土地承包经营权的物权化变迁的趋向，纠正以往的债权性偏差，用物权关系来改造现行土地承包经营权制度。立法上应以物权法的基本理论和原则为指导，对土地承包经营权的取得、效力、撤销、变更、消灭等作出具体、详细的规定，使之形成了一整套完整的土地承包经营权法律制度。只有这样，才能确保土地承包经营权真正成为农民的重要财产权利，保障农民的利益，促使土地承包经营权在市场经济条件下合理、有序地流转，稳定发展农村承包关系，建立有中国特色的农村土地制度，实现农村经济的健康、快速发展。

注释：

[1] 张晓娟：《关于土地承包经营权的法律性质》，载于《广西商业高等专科学校学报》2004年第3期第7页。

[2] 崔建远：《房地产法的权益冲突于协调》，载于《中国法学》1994年第3期。

[3] 王英萍：《论土地承包经营权的法律性质》，载于《上海交通大学学报》2201年第4期第305页。

[4] 史卫农：《完善农村的土地承包经营权的立法思考》载于《陕西经贸学院学报》2002年第4期第60页。

[5] 罗世荣 彭弘：《我国农村土地承包经营权的物权化研究》，载于《重庆大学学报》2003年第4期第117页。

[6] 江平：《民法学》，中国政法大学出版社2001年版，第311页。

[7] 吴汉东 陈小君：《私法研究》第1卷，中国政法大学出版社2002处版，第99页。

[8] 余能斌：《现代物权法论》，法律出版社2002年版，第47页。

[9] 史卫民：《完善农村土地承包经营权的立法思考》，载于《陕西经贸学院学报》2002年第4期第60页。

[10] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第467、468页。

[11] 孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版第156、161页。

[12] 孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第37页。

[13] 孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第39、40页。

[14] 罗世荣、彭弘：《我国农村土地承包经营权的物权化研究》，载于《重庆大学学报》2003年第3期，第118页。

[15] 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第74页。

作者：朱爱娟