“土地承包经营权”：物权法视角中的三大问题
发布日期：2004-07-14 文章来源： 互联网
[内容提要]：“土地承包经营权”名称的存废问题，学术界争议已久。但正在制订中的《农村土地承包法（草案）》以“农村土地承包的提法已为广大干部和农民群众所接受，如采用使用权的概念容易引起农民的误解”为理由，继续保留了该名称作为物权化后农民土地的名称。文章认为，《农村土地承包法》是一项有关物权的单行法，它不仅要赋予农民具有完全物权意义的土地权利，同时在我国统一《物权法》出台之前，它还必须考虑其与日后颁布的《物权法》的衔接问题。基于此，文章以物权法为视角，从实践、理论和立法三个层面分别提出了留用“土地承包经营权”所存在的三大问题，并就如何确定农民土地权利的名称，提出了独立构想。
[关键词]：土地承包经营权，物权名称，物权体系创建，农地权
从1999年1月起，全国人大农业与农村委员会即已着手《中华人民共和国农村土地承包法》的研究与起草工作，至2001年6月，形成了《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》（以下简称“草案”），提请全国人大常委会审议。从“草案”制定的情况看，“草案”在土地承包经营权的保护方式上实现了历史性的突破，即对原来以家庭为单位的人人有份的“土地承包经营权”施以“物权保护”。但在该项权利的名称上却保留了“土地承包经营权”这一名称，而未能实现与之相适应的突破，从而留下了一些缺憾。我们认为，从物权法视角看，作为物权的单项立法，《农村土地承包法》的制定，不仅要赋予农民具有完全物权意义的土地权利，维护农村的长期稳定，而且还要通过农民土地权利的创新，促进立法界完成中国物权体系的创建工作。因此，如果《农村土地承包法》对争议已久的名称问题仍然采取搁置的态度，不仅难以克服债权化名称给实践带来的混乱，而且还将妨碍其与日后制定的物权法的顺利衔接，从而妨碍具有中国特色的物权体系的创建工作。
《农村土地承包法（草案）》之所以延用“土地承包经营权”为农民土地物权的名称，其依据是，“农村土地承包的提法已为广大干部和农民群众接受，如采用使用权的概念容易引起农民的误解”。对此，也有学者认为，“由于‘土地承包经营权’的概念已有广泛的群众基础，已为广大农民和各级政府所接受，如果改变‘土地承包经营权’的概念，将导致农民心理的不稳定，甚至使农村社会发生动荡。”表面上看，这些观点不无道理，因为它符合了“两害相权取其轻”的判断规则。诚然，从实践角度看，如果因为土地权利名称的变更给农民的心理乃至农村社会的稳定带来负面影响，其危害性显然大于学术上和立法上出现的问题。但是问题在于，农民的心理和农村社会的稳定果真因为一项权利名称（并非权利内容）的变更而出现波动吗？我们认为，这种担心纯属多余，相反，我们从另一角度倒是看到了不改变土地权利名称所存在的实践、理论与立法方面的三大问题：
一、实践层面：修改了土地权利名称是否会引发农民心理波动乃至农村社会动荡？
对这一问题的担心实际上隐含着两个假设：其一，如果我们修改了“土地承包经营权”的名称，就会被农民误认为“土地政策变了”；其二，把农民担心“土地政策变了”的原因归结于土地权利名称的变动。然而，许多理论与实证研究都表明，上述的两个假设不过是假设而已，它并没有找到问题的实质。实际上，就目前实行的“土地承包期再延长30年”的政策而言，客观地说，它的确表明我们的土地政策发生了变化。因为单就“承包期再延长30年”的政策而言，它至少体现出两方面的变化：一方面，土地承包期比原来有了很大幅度的延长；另一方面，更为重要的是，通过延长土地承包期等措施，土地权利的性质从债权转向了物权。因此，就此而言，可以大胆地断言我国的土地政策发生了变化，而且是根本性的变化。实际上，虽然经过20多年的不断改革，农民已从对土地的无限依赖过渡到部分地区农民开始弃农从商，但多数地区的农民仍然视土地为其主要生产资料和主要生活来源，甚至视其为“命根子”。在这种情况下，哪怕土地政策的些许变动，都有可能牵动亿万农民的心。有了这一现实背景，上述的担心也就不足为奇了。但是，这次土地权利性质的根本性转变（指物权化改革）为什么没有导致农民心理波动乃至农村社会的动荡呢？根本原因在于，土地权利的性质发生了对农民有益的变化。因为在土地物权化后，农民不仅可以享有土地使用权、经营权、收益权和产品处置权，而且还可以依法将土地权利用于自由流转，并可以用于继承。这就使农民获得了具有真正物权意义的土地权利。依此，我们至少可以得出如下两个结论：其一，引发农民心理波动的因素只可能是土地权利的性质和内容，而不可能是土地权利的名称；其二，在土地权利的性质发生了有益于农民的变化后，更不会有人因为土地权利名称的变动而感到不安甚至因此引发农村社会的动荡。更何况土地权利的名称也是朝着与其性质相适应并有利于其实施的方面转变呢！因此可见，在土地权利的性质发生了有益于农民的变化之后，不失时机地修正与其性质不相适应的名称，不仅不会给农民的心理和农村社会的稳定带来消极影响，反而会进一步增强农民的信心，促进党的农村政策的长期稳定。
历史地看，恰恰由于我们未能顺应土地权利物权化的趋势及时校正土地权利名称，才给相当长一段时期的理论探讨和实际运作造成了不应有的混乱。在理论上，由于我们在相当长一段时间里没有将土地权利的名称整合为一个规范化的名称，各种论述中对“土地承包经营权”的称谓可谓多种多样：有称之为“土地承包经营权”的；有将其分称为“土地使用权”、“土地承包经营权”的；有称之为“土地承包使用权”的；有称之为“农地使用权”的；也有称之为“农地承包经营权”的。与此相适应，我国有关立法及党中央、国务院有关土地政策的规范性文件中所使用的称谓也很不统一。理论上的滞后给实践的运作造成了极大的负面影响。实践中，全国各地不断出现发包人随意撕毁承包合同并收回承包地，不断出现频繁调整土地的不正常现象，虽然主要原因在于该项权利属债权性质而非物权性质，但实际上，它与我们长期使用深具债权特征的名称也有着密不可分的关系。因此，如果我们在权利物权化之后，继续使用深具债权性质的权利名称，将不可避免地继续给今后的思想认识和实际操作带来混乱。据一些学者2000年2月在江苏省部分地区农村所作的调查显示，在新一轮土地延包工作完成后，农民手中持有的承包合同的名称仍很不一致，有的称“土地承包合同”，有的称“土地承包经营权合同”，也有的称“土地使用权合同”，还有的称“农村集体土地承包合同”以及其他名称等。与此相适应，土地承包经营权证书的名称也很不规范，有的称“土地承包经营权证”，有的称“农村集体土地承包经营权证”，也有的称“农村土地使用权证”等等。在被问及“土地承包合同”与“土地承包经营权证书”有何区别时，有68.4%的农民认为合同和证书是一个“统一的文件”，只有31.6%的农民认为这两者是两个不同的文件。这种情况，很值得我们忧虑。因为土地承包合同是一种债权文件，而土地权利证书则是一种物权凭证，两者的法律意义根本不同。但是，由于在土地权利物权化后，土地权利的名称没有改变，自然的，土地承包合同以及土地权利证书的名称也就不会作相应的改变。这样，尽管权利的性质发生了实质性的变化，但在思维惯性的作用下，农民自然会很直观地认为，所谓的物权化改革，只是土地的承包期限延长了，而其他的一切都没有变。显然，这种思想认识对于我们土地权利物权化的改革将产生极为不利的影响。一些地方行政干部和村委会干部，也自然会在思维惯性的支配下继续进行土地调整，或继续侵犯农民的土地权利。据上述在江苏的调查反映，多数农民对30年不变的土地使用权政策缺乏信心，只有9.1%的人认为今后30年内不会再调整土地了。另据一些学者在河南省农村所作的调查显示，在183位被调查者中，只有4.9%的人（即9人）认为土地在今后30年承包期内不会再调整，有51.4%的人（即94人）认为还会调整。之所以如此，一方面原因在于，过去土地调整的频率过于频繁，根据惯性思维，农民不相信这一政策可以执行得下去；另一方面的原因在于，农民根本没有认识到“物权的土地权利”与原来的“债权的土地权利”有什么不同。这种情况，显然与我们不改变土地权利名称的作法有很大的关系。从农民方面看，由于认识不到自己的土地权利属于物权，在自己的土地权利遭到侵犯时，农民也就不敢理直气壮地起来维护自己的权利，这就增加了农民土地维权的难度，同时也给乡村干部继续侵犯农民土 地权益提供了可能。据上述在河南的调查显示，在被问及“今后30年内土地是否还会被调整”时，有14.8%的人（即27人）认为是否调整仍然“由干部说了算”。同样，据上述在江苏的调查显示，当被问及“农民将土地使用权进行转包或转租需要什么条件”时，有35.1%的农民回答，“必须经村委会同意或批准”。显然，在村委会的观念中，农民的土地权利仍然是债权，转包或转租由他们批准是理所当然的事。而农民也没有因此感到有什么不妥，更不会为此进行抵制。这一切都说明，在物权化改造过程中，光采取延长土地承包期一项措施是永远不够的，必须同时采取包括修正权利名称在内的更为彻底的改革措施。只有这样，才能从根本上转变农民和农村干部的观念，让农民和农村干部知道，土地的权利从内容到名称都发生了变化，从而为农民获得具有真正物权意义的土地权利打下牢固的思想基础。
二、理论层面：保留“土地承包经营权”之名称，是否与物权名称的科学性品质相吻合？
“土地承包经营权”的名称已在实践中使用了20年的时间，因此该项权利的形成及其发展的历史似乎说明，它的命名完全是一个实践层面的问题，应当尊从历史，尊重现实。但是，在我国物权法尚未出台之前，《农村土地承包法》已被视为有关我国物权种类的单项立法。在没有立法经验可资借鉴的情况下，这一单项立法到底应当设定哪些物权种类，应当怎样命名它的命称，以及在我国完整的物权法出台之前，单行法设定的物权种类及其名称如何与日后的物权一般法相协调等等问题，则又属于纯粹的理论层面和立法层面的问题，要求我们必须以科学的态度和严谨的精神进行严密的论证，容不得任何马虎和草率。而从纯理论角度看，一项物权的名称，要求其内涵必须严谨确切，外延必须宽窄有度，同时必须具备科学的品质。尤其是在该项名称的创设关乎整个物权名称体系的协调之时，其概念的科学性品质就越发显得重要。但是，在农民土地权利已经转化为物权之后，尤其在把它放到我国物权体系之中进行考察之时就会发现，“土地承包经营权”这一名称已不具有了现实适用性，因为它不具备物权名称的科学性品质：
其一，作为一项物权名称，“土地承包经营权”不反映土地物权的本质属性。无论从其历史由来，还是从其使用习惯考察，“承包经营”和“承包经营权”都是作为“典型的债法概念”而使用的，它通常与“租赁经营”一起，共同作为所有权与使用权相分离的有效方式，其间必然伴随着具有典型债权关系的“承包合同”和“租赁合同”。虽然根据一些学者的观点，这里的“承包”一词可以视为“创设物权的行为”或视为“物权变动中的原因行为”，但是，我们认为，把代表创设物权行为的词语也用在该项物权的名称之中，不仅不科学，而且也没有必要。因此，“土地承包经营权”这一名称不反映“土地物权”这一本质属性，用它来指称物权性质的土地权利，显然是欠科学的。
其二，“土地承包经营权”也不反映物权种类的时代性的特点。从各国规定的物权种类看，一国法律设定的物权种类显然是由该国当时特定的历史条件和特定的经济社会发展状况决定的，这一点我们可以从我国“典权”和“永佃权”制度的兴盛与式微中得到说明。因此，法律中设定的物权种类都受各国的社会历史条件所决定，都具有强烈的时代性。“土地承包经营权”虽不符合物权名称的要求，但它的产生也具有鲜明的时代性。由于在承包之前，农村集体土地不仅归集体所有，而且由集体统一经营，农民只能以个体身份参加到生产大队中去，以“出工出劳”的方式参与集体经营。而家庭联产承包责任制就是针对土地统一经营的弊端而提出的。由此可见，土地承包的出现，针对的就是那个时代“土地大锅饭”的弊端，而用“承包”一词，不仅可以折射出那个时代“土地大锅饭”的弊端，还可以强烈地反映着农民要求将土地“包来经营”的愿望。因此，这时“土地承包经营权”的核心在于“包的权利”，而不在于土地的排他性占有和永久性使用上。而当农民对土地权利的重心转移到要求“排他性的占有和永久性的使用”上时，继续使用这一名称，显然已经失去了名称所具有的时代性。在当前，要求对土地享有排他性占有和永久性使用的权利已经成为现时农民的强烈愿望。土地权利的名称，应当能够准确反映这个时期土地权利的本质特性，而“土地承包经营权”的名称带有“改革开放初期的历史局限”，显然不能做到这一点。
其三，“土地承包经营权”也不具备物权名称“简洁性”的特点。作为一项物权名称，不仅在内容上应当反映权利的本质属性，并具有时代的鲜明特色，而且在形式上还应当简洁明了，不拖泥带水。而“土地承包经营权”这一名称显然也不具有物权名称简洁性的特点。虽然在许多场合，“土地承包经营权”被简化为“承包经营权”，但名称中仍含有在法律上可以相互独立的两个行为――“承包”和“经营”，这就使其欠缺了作为物权名称所应有的简洁性。
其四，“土地承包经营权”也不具有物权名称唯一性和特指性的特点。用益物权应具有物权名称上的唯一性和特指性。在物权体系中，一种用益物权的名称应仅特指一种类型的用益物权，并足以使其与他种类型的用益物权相区别，以免导致立法上的歧义与实践上的混乱。但是，在“土地承包经营权”已经物权化的情况下，继续使用该名称极有可能产生歧义。原因在于，原有意义上的“土地承包经营权”的概念涵盖了多种意义的土地承包经营权，它既包括了以家庭为单位而进行的人人有份的土地承包经营权，也包括“四荒”地的承包经营权，甚至还包括在家庭承包基础上所进行的转包地的承包经营权。然而，在现有情况下，该项权利的性质已经产生了分离，其中，“土地承包经营权”的主体-以家庭为单位的人人有份的土地承包，经过实践发展和政策推动，已经转化为物权性质的土地使用权了。物权化后的土地使用权，土地使用期限至少30年不变，使用期限内除依法律规定外不得调整土地，发包方不得收回土地，土地使用权可以依法进行转让、转包、入股、互换，并可以依法继承；除此之外，其他通过招标、拍卖和协商等形式进行的承包（主要指“四荒”承包），以及对上述物权化后土地使用权所进行的转包，则继续保持其债权性质，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同规定。对于前者，法律将施以物权保护，对于后者，则仍将施以债权保护。在上述情况下，如果仍以“土地承包经营权”指称两种不同性质的土地权利，不仅使名称丧失了唯一性和特指性，而且还可能继续给司法实践和实际操作带来了严重的混乱。
由此可见，继续使用“土地承包经营权”，除了会给人们的思想认识和实践运作继续带来混乱外，还会给物权种类的科学性品质带来损害，从而不利于物权法制的理论建设。
三、立法层面：保留“土地承包经营权”之名称，如何实现物权名称体系的相互协调？
由于新中国民事立法史上尚未有过一部统一的物权立法，因此，任何一项试图对某项权利进行物权设计的立法，实际上都是在创设我国的物权种类。因此，一旦《农村土地承包法》将“土地承包经营权”规定为物权，实际上就创设了我国物权体系中的一个新的物权种类。在我国《物权法》尚未出台，物权体系尚未建立之际，由《农村土地承包法》以单行法的方式先行创设物权种类，自然就向我们提前提出了这样问题：其所创设的物权种类是否能在体系上与我们日后制定的《物权法》相协调？如果先行创设物权的《农村土地承包法》不能妥善地处理好这个问题，那么，《农村土地承包法》的制定不仅难以给我国物权体系建设作出积极贡献，反而有可能给有中国特色的物权体系的创建制造新的障碍。《农村土地承包法（草案）》保留原有“土地承包经营权”作为该项物权的名称，除了上文提到的科学性欠缺外，还有一个协调性问题尚未解决。例如，如果我们把在他人所有的土地上从事种植、养殖、牧畜等活动的权利命名为“土地承包经营权”的话，那么，以建筑为目的而使用他人土地的权利，以及为了方便自己行使权利而使用或利用他人土地的权利又该如何命名？如果我们引入“地上权”与“地役权”概念，自然就与“土地承包经营权”之间不相协调，因为“地上权”与“地役权”完全是大陆法系国家的用益物权概念，而“土地承包经营权”完全是“土生土长”的概念，而且两个名称的简洁程度不一，放在同一物权体系中自然很不协调；相反，如果我们不引入上述概念，也在这一系列权利名称的创设中体现出自己的独创性，那么，这些权利又该称作什么？而它又与“土地承包经营权”之间如何协调？由于《农村土地承包法》是一项先行的单项立法，自然不会从整部物权法的角度通盘考虑体系上的协调问题，因此，物权名称之间的协调性问题在很大程度上被忽视了。可见，“土地承包经营权”名称的保留，虽然完全拼弃了照搬别国物权名称（其他国家将其定义为“永佃权”）的作法，并且反映了我们对历史和现实的关切，体现出了我国物权名称的独创性，但是，放在整个物权体系中加以考察，不难发现，我们对物权种类及名称的协调性问题仍然尚未解决。在这种情况下，孤军而进的单项立法极有可能给日后的物权法制定带来新的问题。而如果这个问题处理不好，要使我国的物权体系做到内在结构科学严瑾、外在形式协调完美，从而体现出我国的自有特色，并在各国的物权立法中独树中国之一帜，显然是不可能的。由此看来，《农村土地承包法》的制定已不单纯是一项单行法的制定问题，它已把我国物权体系创建过程中涉及到的有关物权种类的科学性及相互之间的协调性等问题提前摆在了该项立法面前。因此，对它处理得成功与否，显然在很大程度上影响着我国物权体系的创建工作。
上述三大问题都说明，应当在农村土地物权化过程中，不失时机地修正与其性质不相适应的名称，从而使农村土地权利从性质到内容均实现“物权化”。但在使用何种名称取代“土地承包经营权”，学者间的看法很不一致。根据笔者的构想，应当使用“农地权”名称。原因在于，这一名称与其他学者提到的名称相比，具有如下几方面的优点：（1）科学性。所谓农地权，就是指以农业为目的而在集体所有的土地上从事种植、畜牧、养殖等活动的权利。这项权利建立在“土地使用权”（上位性权利）基础上，并以土地的使用目的加以概括，不仅比一些学者主张的“用益权”一词更准确、更科学（“用益权”一词与“用益物权”一词相混淆），也比一些学者主张的“耕作权”更全面（“耕作权”一词很难把以牧畜和养殖为目的而使用土地的权利涵盖在内）；（2）简洁性。由于“农地权”本身就是对土地的一种用益权，而非所有权，因此，没有必要在该用益物权的名称上再加上“使用权”一词，从而凸显出“简洁性”的特点。这样，它不仅比“农地使用权”简洁，更比“农村土地承包经营权”简洁；（3）时代性。农地权中含有占用、使用、收益和自愿流转等各项权能，符合了当代中国农民对土地的愿望。同时，使用“农地权”一词也避免了一些学者主张的“永佃权”一词所带来的历史局限性；（4）协调性。以使用为目的，将基于建筑目的而使用他人土地的权利，称为“基地权”；将为使用自己土地之方便和利益而利用他人土地的权利，称为“邻地权”。这样，把设在“土地使用权”之上的三种权利分别称为“基地权”、“农地权”、“邻地权”，显得十分协调；（5）借鉴性与独创性相结合。使用“基地权、农地权、邻地权”一组名称，可以与传统民法上的“地上权、永佃权、地役权”一组名称相对应，体现出我国物权种类对传统民法的借鉴性，同时又体现出我国的独创性。
