北京xx一建工程建设有限公司与天津xx新材料有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2013)民申字第1632号

　　申请再审人(一审被告、二审被上诉人)：北京xx一建工程建设有限公司。

　　法定代表人：郭xx，该公司董事长。

　　委托代理人：秦xx，北京市xx律师事务所律师。

　　委托代理人：吉x，北京市xx律师事务所律师。

　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：天津xx新材料有限公司。

　　法定代表人：袁xx，该公司董事长。

　　申请再审人北京xx一建工程建设有限公司（以下简称北京一建）因与被申请人天津xx新材料有限公司（以下简称xx公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2013)津高民一终字第0007号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　北京一建申请再审称，本案当事人双方订立的《施工合同》第三条工期条款，违背《中华人民共和国建筑法》及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》的规定，约定无效。图纸会审是施工前的重要工作，应由被申请人组织，图纸会审晚于开工日期一个半月时间，责任在被申请人。本案合同对工程设计变更做了严格规定，图纸变更后进行单价、总价核算，报被申请人批准后方能施工，必然影响工程进度。双方往来函件及监理记录中劳动力、机械、管理人员、材料不到位的情况，系施工许可证、图纸会审的延期造成，而文明施工的问题，对工期毫无影响。施工进入冬季，是受自然不可抗力因素的影响，属不可归责之因素。二审法院判决上诉费双方各担50％错误，申请人只应就违约部分分担相应诉讼费。故请求：1、撤销本案一、二审判决，重审此案；2、驳回被申请人的诉讼请求；3、全部诉讼费用由被申请人承担。

　　xx公司未提交书面答辩意见。

　　本院认为，北京一建申请再审要求驳回xx公司的全部诉讼请求，而xx公司的诉讼请求中，要求依法解除双方签订的《建设工程施工合同》及北京一建退出施工现场的请求，一、二审判决均予以支持，从一、二审判决及北京一建的再审申请内容看，北京一建亦同意解除案涉合同，并未要求继续履行该合同，而在合同解除的情况下，其拒绝退出施工现场，没有事实和法律依据；金发公司要求北京一建支付实际损失赔偿金 3130万元的诉讼请求，一、二审判决均未予支持，该请求不属于本案再审审查范围。故本案争议焦点为案涉合同违约责任的确定及诉讼费用负担问题。

　　关于北京一建在案涉建设工程施工合同履行过程中是否存在违约以及违约责任比例的问题。本院认为，首先，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，系指效力性强制性规定。而《中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力层级上看系部门规章。因此，北京一建以双方《建设工程施工合同》第三条对开工时间的约定违反法律、行政法规强制性规定为由，认为该约定无效，缺乏事实和法律依据。其次，一、二审判决查明事实一致，均表明北京一建在本案合同履行过程中，未按照约定的时限完成相应的工程进度，造成工程延期，违反了合同约定，双方争议的焦点为造成工程延期的原因。根据一、二审查明的事实，造成工程延期的原因主要有四点，本院分析认定如下：

　　第一，施工许可证延迟取得。本院认为，如上所述，虽然《中华人民共和国建筑法》第七条规定了建设单位申领施工许可证的法定责任，但该规定并不影响当事人在合同中作出相反约定的效力，即在当事人在合同中约定由承包人北京一建负责办理施工许可证，xx公司仅负配合责任的情况下，在北京一建与金发公司的内部民事法律关系上，北京一建应当对未能如期申领施工许可证承担相应的合同责任。

　　第二，图纸会审时间延迟。本院认为，根据一、二审查明事实，双方当事人对此均存在一定过错，且“会审”的进行本身即需要双方当事人配合，北京一建虽然主张其对图纸会审延迟不存在任何过错，全部责任均在金发公司，但未提出相应新的证据予以证明，二审判决根据已查明事实，认定双方当事人对此均应承担一定的法律责任并无不妥。

　　第三，设计变更。本院认为，根据一、二审查明事实，案涉工程施工过程中，xx公司确实进行了十余次小型设计变更。根据双方施工合同通用条款第29.1条的约定，施工过程中发包人对工程设计进行变更的，延误的工期应当相应顺延。而且，从建筑施工业的基本常识看，发生设计变更时，发包方与承包方需进行包括工程造价在内的洽商变更等，故二审判决以北京一建未举证证明设计变更增加了工作量或者存在停工等待的情形为由，认定金发公司不应对由此引起的工期延误承担相应责任，确有不妥。

　　第四，天气原因。本院认为，根据一、二审查明事实，案涉工程最终因进入冬季，受天气和管理方面影响，造成工期进一步延误，而天气因素确系属于不可抗力。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定以及双方施工合同通用条款第39条的约定，因一方当事人违约造成工程延期的情况下发生不可抗力的，不能免除违约方的违约责任。根据双方施工合同的约定，案涉工程应于2010年11月10日完成，考虑工程所处的地理环境，如果工程按期完工，则可以避免冬季施工的不利因素，而正是因为案涉工程在施工过程中出现了工期顺延，才使得工期被拖延至冬季，并不得不进一步顺延。故对于因冬季施工造成的工期顺延的违约责任，仍应由发生不可抗力前负有违约责任的各方当事人按照其违约责任比例承担相应责任。北京一建以冬季天气原因造成工期顺延属于不可抗力因素为由，认为其对此不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。

　　综上所述，本院认为，本案二审判决对于双方在合同履行过程中均存在违约行为，对工程工期延误均应负一定责任的基本认定正确，申请人申请再审的主要理由，缺乏相应的事实和法律依据。虽然二审判决对于因设计变更造成工期延误部分的认定存在不妥，但考虑该部分仅是作为综合认定双方责任的一个部分，而根据本案查明事实，二审判决最终认定双方当事人对工期延误负有同等责任，并无明显不当。

　　关于二审诉讼费用的负担问题。本院认为，案件受理费的负担问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的事由。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案二审判决在上诉人金发公司部分胜诉、部分败诉的情况下，综合全案情况，确定双方当事人的案件受理费用负担比例，并未造成当事人之间的利益失衡。

　　综上，北京一建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

　　驳回北京建工一建工程建设有限公司的再审申请。

审　判　长辛正郁
代理审判员 司　伟
代理审判员 沈丹丹
二 ○ 一 三 年 十 月 二 十 三 日
书记员王楠楠