国有土地上房屋征收、补偿与拆迁的诉讼救济
发布日期：2013-11-25 文章来源：互联网
【学科分类】行政法学
【出处】《时代法学》2012年第4期
【摘要】为确保城市房屋征收过程中被征收方合法权益得到切实、合理的保护，必须辅之以完善的行政诉讼类型制度，然而，我国现行行政诉讼制度并不能满足这一需要。为此，有必要以美国学者霍菲尔德法律关系学说为工具，对征收过程中的各种法律关系以及被征收方各种权益进行精确界分，以此为基础设计相应诉讼类型。根据征收阶段的不同，在征收过程中政府与被征收人、被拆迁人之间实际存在着征收决定阶段的权力与责任关系，补偿阶段的原生性的权利与义务关系以及拆迁阶段的次生性的赔偿法律关系。为此，需要配套以相应的撤销诉讼、给付诉讼以及行政赔偿诉讼类型和相应的审判方法。
【关键词】房屋征收；霍菲尔德法律关系学说；行政诉讼类型；行政法律关系
【写作年份】2012年
【正文】
2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》），改变了以往扭曲的被拆迁人与开发商、拆迁主管机关之间法律关系，将房屋征收过程中的法律关系复位为地方政府和被征收人的关系，将民事法律关系复位为行政法律关系。此举有力地消除了以往城市房屋、土地公益征收中的种种流弊，必将极大地助益于公民权益的保护。然而，无救济无权利的法谚告诉我们，只有辅之以完备的诉讼救济，才能确保《条例》贯彻落实，才能确保公民权益得到保障。为此《条例》也于第14条和第25条确认了被征收人提起诉讼的权利。那么，被征收人要如何提起诉讼才能获得救济？当前的行政诉讼制度又能否给予充分及合理之救济？为此，本文以霍菲尔德法律关系学说为分析工具，就征收过程中的权益纷争与诉讼救济制度之建构提出一孔之见，以求教于方家并助益于征收诉讼实践。
一、方法上的准备：霍菲尔德法律关系学说之简析
诉讼程序终归是要围绕着对权益、对纠纷双方法律关系的界定来建构、展开的。从宏观上说，目的决定手段，形式决定于内容，诉讼程序作为实体权利的实现形式和手段，无疑要受权益这一目的性与内容性存在的深深制约。这是目的与手段之间必然存在的人类工具理性关联所决定的：“由于人类具有以推理和行为实现有目的的结果的能力，理性因而被归于人类。”[1]对此，马克思以一句家喻户晓的话作了生动说明：“蜘蛛的活动与织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的许多建筑师惭愧，但是，最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蜡建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了。”[2]也就是说，我们必须首先对权益有一个清晰的认识，然后才能以此认识为基础去构建诉讼程序这一大厦。从微观上来说，不同的权益类型也会决定着不同的诉讼类型。这是因为，不同权益的构成要件与权益的产生、变更和消灭方式是不一样的，所以诉讼所要审判并确定的对象、进路、方法以及诉讼的构造也就相应地不一样。
因此，诉讼程序的良好建构必须建基于对权益类型的准确认识。然而，恰恰在这一方面，行政诉讼法学界对行政诉讼中的各种权益类型并无清晰、系统的认识，而是泛泛地以相对人的权利受到行政权力的侵害来定位行政诉讼中原、被告方的关系，然后就匆忙建构行政诉讼类型。但是，正如目的与手段之间的工具理性关联所决定的，解决问题的前提是找准问题，因此，当我们对什么是问题本身还不清楚的时候，匆忙下结论的结果只能是事倍功半甚至徒劳无功。对此，美国学者霍菲尔德曾一针见血的断言，将一切法律关系化约为权利与义务关系的公开或默认的臆断往往是清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一[3]。因此，我们有必要引入霍菲尔德的法学分析方法和法律关系理论，以便对房屋征收过程中的法律关系和被征收人的权益类型做一个细致界分，从而为相应的行政诉讼类型的建构提供精确蓝图。
在霍菲尔德看来，所有法律关系都是自成一体的，因此，所有旨在对所谓的权利下一个正式定义的想法既不讨好也没什么用。最好的方法是将不同的法律关系置于一个由相反和相依组成的图表中，然后举例说明它们在具体案件中的各自的领域和应用。也就是说，对权利的认识，必须放在法律关系框架下，通过对相依、相反方的考察来进行。他对法律关系的界分和总结可以用以下图表来展示：基于本文的主旨，对于霍菲尔德法律关系学说，笔者认为，以下几点需要着重分析。
1．关于各种权益的界定。在霍菲尔德看来，权益，亦即广义上的权利实际上可以分为四种，即权利、特权、权力与豁免。其中，权利表现为要求他人为或不为一定行为的法律地位，其对应着相依方的义务，其相反状态则为无权利，而无权利又对应着相依方的特权；特权大致可理解为自由[4]，即不受他人权利约束、免受他人要求、自身无义务的状态或地位，其相反状态为义务，即应相依方要求而作为或不作为的地位，否则将受惩罚的状态；权力指按照行为人自身意愿改变他人既定法律地位的能力或地位，大致等于欧陆法上的形成权[5]，其对应着相依方的责任地位，通俗地说，是服从地位，其相反状态是无权能。而豁免则是自身现有法律地位不受改变的能力或地位[6]。
2．法律关系是相依（correlative）和相反（opposite）框架中的法律关系。图中垂直的双箭头代表着法律的相依方（correlatives）。相依意味着主体双方使对方成为必需，每对相依方必须共存[7]。但这种共存是矛盾意义上的共存，即相依是不同的两个独立的法律主体之间的矛盾关系[8]。进言之，相依的两个主体就同一法律客体的地位是对立的，一方的优势地位意味着另一方的劣势地位，但又必须是共存的，不可能存在着这样的情形，即一方主体有权利而另一方却没有义务。如果存在这样的情形，那就说明权利方实际上并无权利。比如，如果张三对李四有要求李四作出某种行为的权利，那么李四就必然有着这种行为的义务，如果李四在法律上没有这样的义务，那么张三就没有这样的权利。也就是说，要界定张三有没有这样的权利，就要看李四有没有这样的义务[9]。概言之，界定一个人的法律地位，要从考察其相依方法律地位开始。这正是霍菲尔德提出“相依”这一范畴的要旨之所在。
图中的对角双箭头则代表着法律上的相反方。相反意味着相互彼此排斥、无法共存的法律地位：“也没有一对法律上的相反方能够共存。它代表着假如一个主体有权利，它不能关于同一主题事件和同一个人却无权利。”[10]也就是说，相反是指主体在法律上与另一主体处于相依关系时，其就同一客体不能同时有截然相反的两个法律地位，只能处在二选其一、非此即彼的位置，比如，李四对张三有义务作某一行为，那么，他对这一行为就不可能有特权，即不可能没有义务，不可能有不作为这一行为的特权（自由）。
由此，通过相依、相反这两个范畴，我们得以分别界定各种法律地位，把原本含义多样、处于复杂社会关系中的法律主体的权益限定于坐标清晰、意义确定的位置上，使它们能够自成一体，不与它种法律地位发生纠葛。比如，权利只能与义务配对，而不可能和责任配对，特权只能和无权利配对，却不能和义务配对。就此而言，霍菲尔德的法律关系学说实际上是一种类似于空间结构中、物理坐标系中的法律关系，法律主体在法律上的各种诸如权利、义务、权力、豁免之类的法律地位因放在这一坐标系中而明确。
3．法律关系分为第一序法律关系与第二序法律关系。权利、义务、特权和无权利被归为第一序法律关系，因为它们的界定和执行机制是外生的，而权力、豁免、责任与无权力则属第二序法律关系，因为它们的界定与执行机制是内生[11]。它们的区别在于，法律主体之间的第一序法律关系之有无及其落实，取决于行政官员和法官的行为，而第二序法律关系的界定和执行，则取决于法律主体自身的意愿和行动。之所以如此，是因为第二序法律关系中的权力以及豁免所蕴含的正是法律主体凭借自身意志改变或免予既定法律地位被改变的能力。一言以蔽之，第二序法律关系的核心是主体的自我意愿，故其不需要外力的帮助就可以自我界定和落实。而第一序法律关系中权利方所欲实现的相依主体的义务，需要相依义务方损害其自身权益去履行，无权威外力界定和强制就可能不能实现，因此其只能属于外生法律机制范畴。
作为内生法律秩序范畴的权力与责任关系，能够改变、消灭或生成第一序法律关系，比如，国家可以根据自己与公民间的权力与责任关系消灭公民不能从事特定行为的义务，生成公民可以行为的特权。这就是许可制度的法律逻辑。因此，第二序法律关系实际上揭示了法律关系产生、变更和消灭的机制，从逻辑上展示了法律关系变化的路线图。同时，因为第一序法律关系的界定需要官方行动，而第二性法律关系主要取决于法律主体自我意志，故可将第一序法律关系称为法定主义调整的法律关系，将第二序法律关系称为（法律主体）意定主义调整的法律关系[12]。
4．法律关系的实现机制。基于第一序法律关系的外生性和权力与责任关系的内生性，我们可以发现：只有第一序的权利与义务关系，才是需要、也可以被强制执行的法律关系，而第二序的权力与责任关系，则是不需要强制执行的。这是因为，除非其落实或执行，无论是权利与义务关系，还是权力与责任关系，任何一种法律关系都属于观念世界的关系，而不会转化为物理世界的现实。但因为权利与义务关系的落实意味着他人切实的为或不为的物理行为，因此权利与义务关系必须以强制执行为后盾。当然，法律主体要落实权力与责任关系的目的，仍然需要以强制力为后盾，但是，被强制执行的，也只是权力与责任关系所生成的权利与义务关系。
二、城市房屋征收过程中的法律关系
（一）对征收过程的界定
虽然霍菲尔德法律关系学说为我们界分行政法领域的法律权益类型提供了有力工具，但在展开这一工作之间，我们首先要对征收、补偿、拆迁的整个过程进行精确界分。
一般而言，征收过程包含着三个阶段，征收、补偿以及拆迁。但是，到底是征收、补偿和拆迁，还是补偿、征收和拆迁，是一个值得注意的问题。之所以要关注这三个阶段之间的顺序关系，是因为征收作为产生、变更和消灭法律关系的过程，前一过程必然是后一过程的基础，后一过程的法律关系也必定是前一过程法律关系的产物，因此只有准确区分征收过程中的不同阶段，才能明确各阶段的法律关系及其产生、变更和消灭的逻辑，进而设计相应的诉讼救济方式。
征收过程的界分视征收模式的不同而分为两种：一种是强制征收方式，另一种是合意征收方式。强制模式建立在政府公益征收的基础之上，它虽然并不排除政府与房屋产权人达成协议的可能性，但在原理上，无论房屋产权人是否最终同意，政府可单方面依据公益作出征收决定，将房屋所有权收归国有，并实施强制拆迁[13]。合意征收则是将征收视为一种近似双务合同的平等买卖，只有达到一定比例的被征收人接受补偿决定，政府才能获得房屋所有权。因此，合意征收模式意味着无补偿无征收，征收是补偿的结果，补偿在前，征收在后。按照这一模式来进行征收的话，那就是政府需要和法定人数的被征收人签订补偿协议之后才能开始征收。此次颁布的《条例》的第一次征求意见稿曾经是按照这一模式来设计征收过程的，其曾要求政府和2/3以上被征收人签订补偿协议之后才开始征收。而近来引起广泛关注的成都市大慈寺片区征收实际上也按照这一模式进行，当地政府以未能和全部被征收人达成补偿协议为由放弃征收[14]。因此，在强制模式下，征收的过程是征收、补偿和拆迁，在合意模式下，则是补偿、征收和拆迁。
从《条例》来看，先补偿后征收并非我国征收过程的运行模式，其运作过程应该是征收、补偿和拆迁。最直接的依据就是《条例》没有采纳第一次征求意见稿中政府和2/3以上被征收人签订补偿协议之后才开始征收的规定。由此，被征收人不能以多数人不同意补偿方案为由否定征收，只能是要求再行制定补偿方案。比如，《条例》第11条第2款规定，因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。但《条例》却没有规定因被征收人异议而征收决定归于无效的条款。
（二）对征收过程中法律关系的考察与界分
1．征收决定阶段的权力与责任关系
虽然，从表面上看，征收是行政机关和被征收人之间的权利与义务关系，即行政机关有要求被征收人让渡房屋所有权的权利，被征收人有交出房屋所有权的义务。但是，这种定位并非这种关系的本质。从一般角度来说，私人所有的房屋之上是有一个所有权存在的，所有人可以由此来对抗他人。那么，在征收过程中，是什么导致产权的丧失呢？是什么导致所有权不能对抗公权力呢？如果从霍菲尔德所界分的权力与责任关系的角度来理解，就能予以合乎逻辑的解释。即征收的法律逻辑在于，政府通过权力与责任关系消灭了被征收人在房屋上的针对政府的不可侵犯的权利，同时生成政府对房屋的权利与相依的公民交付房屋的义务。
从现代自由主义法律原则来说，公民基于所有权的逻辑而拥有房产，就拥有着对抗一切侵犯该所有权的权利，包括国家在内的他人皆负有不得侵犯的义务，否则就要承担赔偿责任。但正如哈特所言，如果社会只能停留在权利与义务关系所构成的前法律世界，那么世界就静止不前了。为此，法律必须引人第二性改变规则[15] ,赋予国家基于公共利益改变第一序法律关系的权力，国家由此进入第二序秩序，生成新的权利与义务关系。由此，主权者通过法律规定了第二性规则，赋予了政府征收的权力，而公民有了服从征收的责任，政府得随时因为公益的需要而进行征收，改变一般情况下政府与被征收人之间的权利与义务关系。因此，政府基于公共利益的名分而征收时，就是落实这种权力与责任关系从而免除自己对私权的义务，使得公民不能以私权的名义来对抗政府征收。同时，主权者基于公权利和私权利平衡的原则，基于公共负担平等等原则，在进行征收的同时也自我设定了对被征收人进行补偿的义务，确认了被征收人要求补偿的权利。
这样一来，征收就形成了政府通过征收来落实权力与责任关系生成政府权利（获得房产）与被征收人义务（让渡房产）和政府义务（给予补偿）与被征收人权利（要求补偿）的双重法律关系。也就是说，征收决定阶段的基本法律关系是权力与责任关系，而后两重权利与义务关系不过是其落实的结果。相应的，基于相依、相反这两个范畴，被征收人在此无法以房屋所有权的名义来对抗征收，只能以豁免与无权能关系来对抗，否定国家改变此前已有的政府与被征收人之间权利与义务关系的权力，以维护自己的私权不为权力与责任关系所消灭。
2．补偿阶段的权利与义务关系
如上所述，政府基于主权者赋予的具有规范性的征收权力，生成了政府对公民房屋的所有权和对公民房产的补偿义务。从逻辑上来说，对所有权的征收和金钱上的补偿或以其他方式进行的补偿都是权力与责任关系的产物，两者并列，同时产生。但是，两者在物理上又不可避免的要区分为所有权征收在前、补偿在后两个阶段。这是因为，一来两者毕竟是不同法律关系，一旦产生便各自有运行和实现的逻辑，不可能在物理上予以同步实现。如征收决定作出后，被征收人可能并不认可征收机关对补偿义务的履行方式，但这不妨碍政府基于征收所生之所有权的逻辑来落实自己对房屋的所有权及其后的处分权；二来两者背后毕竟有着不同的利益旨趣，不可能强求相同的实现机制。比如，政府之所以征收，是为了实现公益，这就必然要赋予政府尽快实现自己的所有权和处分权的特权（自由），而公民获得补偿，其目的在于保护私益，因此在存在暂时权利保护制度、先行给付部分补偿金的机制下，他们可以慢慢充分实现其权益，而无需强求在一定时间内就落实这种关系。所以，强制模式的征收过程在形式上总是表现为征收在前，补偿在后。
从表面上看，尽管这种补偿上的权利与义务关系是法律规定的产物，然而从整体上来说，它仍然是主权者基于权力与责任关系意定的产物。基于主权最高的原则，没有任何一个规则能够要求主权者征收必须补偿、如何补偿，主权者是否补偿、如何补偿取决于主权者自我意志。虽然主权者不补偿可能导致种种责任甚至恶果，但无论如何公民权利不会产生先定的主权者的补偿义务。即使主权者应当给予适当补偿，这种补偿责任也仅是道德责任、政治责任，无论如何也上升不到法律义务的层面。也就是说，这种要求主权者按照被征收人意志来生成补偿法律关系的权利，不可能是法律层面上可以落实的法律权利，充其量是政治学意义上的权利。霍菲尔德法律关系理论难以作为政治权利之分析框架[16]。因此，补偿义务从本质上仍然属于主权者与公民之间权力与责任关系的产物，而不是一个高于主权者的更高法则所规定的义务。也正因为这种补偿上的权利与义务关系属于国家意定范畴的权力与责任关系的产物，所以作为个体被征收人，不能异议这种主权者通过法律所意定的补偿请求权的内容。
然而，也同样要注意，虽然被征收人对此关系不能异议，但这并不意味着他只能接受政府作出的补偿决定，也不意味着这一法律关系可以由实施征收的政府随意变更。毕竟，政府基于公益与被征收人之间的权力与责任关系是主权者通过宪法设定的，政府并非这一权力的所有者。因此，作为这一关系的代理执行者的政府，本身无权变更这一关系，也无权超越这一关系的内容而行动，而只能在进行征收的同时也履行补偿方面的义务。就此而言，主权者通过宪法设立了征收权力并将征收权力授予政府时，实际上给政府设定了相应的义务。这就是征收制度与征收权力的逻辑：政府可以征收，也可以不征收，但一旦决定征收，就必须以这样的方式来征收，即基于公共利益并给予合理补偿。因此，公民可以基于自己的补偿权而要求政府按照法律规定履行补偿义务。如果政府不同意公民的补偿请求，那是政府认为公民的请求不符合法律之规定，公民得请求法院对此法律关系予以界定和执行。这正好符合此前所述的第一序的权利与义务关系的实现机制：其界定和执行有赖于公共权威机关。
3．拆迁阶段的法律关系
一旦房屋被行政机关征收，被拆迁人的财产权就归属于国家，其就失去了基于房屋所有权、使用权而生的权益，只剩下搬迁义务，以免侵犯国家所有权。进言之，被拆迁人搬迁出被征收房屋，不过是征收决定阶段之权力与责任关系所生的权利与义务关系的执行行为而已，不再具有其他法律效果。就此而言，在征收决定作出后，被拆迁人与征收人之间就房产而言不可能再产生新的权利义务关系。此后政府申请由法院实施强制拆除，在法律上不过是对自己的财产行使处分权而已，被拆迁人对之并无法律上可主张的权利。因此，拆迁阶段不再产生征收机关与被拆迁人之间新的法律关系。
但是，拆迁阶段还是有可能产生法院与被拆迁人之间的赔偿法律关系。这是因为，被拆迁人固然有义务搬离被征收房屋，征收人固然有权利获得房屋所有权，然而，这并不意味着征收人获得一切房屋之内财产并处分这些财产的特权、权利或权力。之所以如此，是因为征收人所要征收、所要补偿并被授权补偿的，只是特定范围内的财产或财产性利益，而不包括其他一切因为征收和拆迁所导致的财产的损失。如果不在征收、补偿范围的财产利益为拆迁所损，那么政府就应当承担赔偿义务[17]。
在这里引人征收的本质目的有助于我们理解这一点。《条例》第13条第3款规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。这一条款表明，征收的根本目的在于收回国有土地使用权[18]，而不是房屋所有权—否则政府征收房屋后何必拆除之，也为我们指明了征收补偿的范围。政府要征收房屋，是因为其要征收房屋之下的国有土地使用权，而征收土地使用权，又必然使得地上的房屋因皮之不存、毛无所附而丧失存在基础，进而使得被拆迁人不可避免的遭受因此而带来的房屋的损失。因此，政府必须对房屋进行补偿。除此之外，因为土地使用权丧失导致的房屋丧失，必然要导致被拆迁人承担搬迁费用、临时安置费或者周转用房、停产停业等损失，因此国家也需要补偿。总而言之，补偿是针对搬迁的必然损失的补偿，针对的是土地使用权、不可剥离于土地的房屋及不可剥离于房屋的各种附着之有体利益、无体利益的补偿。
上述所谓的房屋及附着于房屋的利益，从根本上说，是附着于土地使用权一起被征收的，因此需要补偿。而除此之外，房屋之内可以剥离的财产，可以为被拆迁人带走，属于不需要被征收的财产，未发生产权之转移，仍属被拆迁人所有，因此国家在拆迁时如果未尽合理注意义务，损害了这些财产，就必须赔偿。因此，在拆迁阶段，有可能产生政府和被拆迁人之间的赔偿法律关系，被拆迁人得依法要求政府支付赔偿金。
4．征收准备阶段政府与公民之间的法律关系
《条例》第24条第2款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。
在建筑违法的情况下，公民构建建筑的行为实际上既违反了土地管理法等法律、法规等所宣示和维护的国有土地管理秩序，又侵犯了国家作为土地所有权和使用权主体对土地的权利，因此，在公共土地管理秩序维护这一层面上，国家自然可以作为土地秩序维护人来行使公共权力，要求违建人拆除违建房屋，甚至强制执行；在国有土地使用权保护这一层面，国家也可以作为土地所有权人根据国有土地所有权的逻辑来行使权利，要求违建人拆除土地上房屋，为自己充分行使土地所有权排除障碍。前者即公共行政管理行为，后者则是民法上的要求排除妨碍行为。因此，于公于私，违建房产之主人只有拆除房屋的义务，绝无要求国家保护房产之权利，相应的，他没有要求补偿的权利。
在建筑超期的情况下，公民实际上是因为时效这一法律制度而丧失了国有土地使用权上的种种权益。细言之，在城市土地属于国有因而公民只能通过国家许可来使用国有土地时，国家授予公民土地使用权的过程，实际上是国家通过权力与责任关系为公民创设包括特权、权利以及权力等法律关系集合体的过程。据此许可，公民得享有使用土地的权利，包括国家在内的任何主体不得侵犯其土地使用权；公民得享用使用土地的特权，不再处于负担不使用国有土地之义务的地位，国家或任何他人不得对公民使用土地的行为提出任何要求；公民得享有处分土地的权力，可以为他人创设关于此土地使用许可的法律关系，如转让土地使用权。而一旦期限过去，公民土地使用许可到期，那么就不再有这些广义上的权利类型，而重新回归于负担不得使用国有土地之义务的地位，国家得要求其不得使用国有土地。因此，房产之主人只有拆除房屋的义务，绝无要求国家保护房产之权利，相应的，他没有要求补偿的权利。
然而，关于违法、超期建筑的特殊性在于，政府一方面是国有土地的代理人，是财产的代理人，另一方面，是国有土地管理秩序之维护人。它只能作为公共秩序管理者来维护秩序而不是作为土地代言人来自我实现权利。如果政府不经过土地行政管理程序而径直拆迁房屋，那么这种行为就是不合法的私力执行行为，与民事纠纷中债权人暴力讨债并无二致。因此，在对违法、逾期房产拆迁之前，政府应当依法定程序进行确认，做出确认性行政行为来确认公民房屋的失权，就象法院在处理民事不动产纠纷时确认某一方并不享有系争权益一样。这一过程，基于任何人权利未经正当程序不得剥夺的自由主义原理，实际上仍然属于政府基于第二性的改变规则来消灭原来法律关系生成新法律关系的过程。进言之，对超期、违法建筑否定其补偿权利资格的过程，实际上仍然是基于权力与责任关系消灭建筑上权益的过程，只是这一过程，并不产生新的补偿法律关系。同样，对这些建筑实施的拆除也要注意屋内的可剥离非附着物，如果违法侵害，也要赔偿。
5．补偿法律关系与赔偿法律关系之区分
补偿法律关系与赔偿法律关系都属于权利与义务关系，都意味着公民可以向政府要求支付一定金钱或给予其他方式的补偿。但是，这两种法律关系还是有区别的，对于诉讼类型的设计具有基准意义。除了范围与标准不同外，补偿和赔偿还有如下不同[19]。
其一，法律关系客体不同。赔偿法律关系的前提是权利方要求相依义务方为或不为一定行为，但义务方未履行相依义务致使权利被侵犯并生成现实的损害。也就是说，赔偿的前提是原有的义务不履行致使原有的权利义务关系在物理上被消灭，不得不以新的权利义务关系取代。即，要实行新的给付。因此，霍菲尔德称赔偿法律关系为次生型法律关系，原本的权利一义务关系为原生型法律关系[20]。补偿法律关系则不需要这一前提。补偿法律关系是权利方要求义务方为给付行为的关系，即使义务方不履行，权利与义务方之间的权利义务关系的内容没有变化，权利方所要求的，仍然是原先的给付。只有在义务方不履行义务导致权利方的权利被侵害，原本要求的给付已经没有意义或是不能弥补权利的情况下，才产生新的次生赔偿法律关系。比如，公民要求行政机关履行人身照顾义务，而机关未能及时或良好履行，致使权利人因此而人身权受损的，权利人因此得享有的次生的赔偿请求权。
其二，衍生逻辑不同。补偿法律关系是权力与责任关系生成的产物，是权力方基于自主意识的产物，因此属于意定法律调整模式的产物。而赔偿法律关系并不是行为方自主意识的产物，因为行为方并不有意的通过侵权行为来生成这种关系，而且法律也并不授权行为方通过这种方式来生成这种关系，其产生完全基于法律对先定的权利与义务关系之确认和保护机制，因此属于法定主义法律调整模式的产物。简言之，补偿法律关系的衍生逻辑是从权力与责任关系到权利与义务关系，而赔偿法律关系的衍生逻辑是从原初的权利与义务关系到次生的权利一义务关系。
其三，两者的构成要件也不相同。补偿法律关系既然是权力与责任关系的产物，那么它就是一种已经由生效之征收决定确定无疑的法律关系，即，其在法律上取决于是否有已经生效的征收决定。而赔偿法律关系既然是原初法律关系转化而成的次生法律关系，那么这种关系是否存在，就取决于原初的权利义务关系是否存在、是否被违反。
其四，功用不同。赔偿法律关系的本质是防御权关系，这一制度设立的一个重要目的在于通过法律上的制裁来防止已有权利被侵害[21]，因此，导致赔偿法律关系的行为在法律上被视为违法行为，而在这一层面上行政赔偿诉讼可视为法律上的制裁手段或问责手段。补偿请求权大概可以归为积极性权利，权利人据此要求进行给付以便实现尚未落实的权利，并不具备惩戒意义，而不履行给付义务的行为不被视为违法行为[22]。在这一层面，补偿诉讼仅是权利落实的手段而不具有惩戒意义。
三、城市房屋征收中所涉及的诉讼救济类型
（一）针对征收决定和确认建筑违法、超期决定的撤销诉讼
征收决定和确认建筑违法、超期的决定都属于具体行政行为，一般而言要适用撤销诉讼，而现行行政诉讼法关于撤销诉讼已有充分规定，因此本文不打算多加阐述征收撤销诉讼的各种制度。但本文想从法律关系的角度，主要以征收决定为例，阐释为什么针对这类决定，应该提起的是撤销诉讼呢？
如前所述，权力与责任关系行为是依据行为人自我意志来建立、改变或消灭法律关系的行为。相依方若是不想改变现有法律地位，恢复原来法律地位，就必须基于豁免权地位，请求法院撤销被告落实权力与责任关系的行为，撤销被告想改变既定法律地位的意思表示，确立二者之间的豁免与无权能关系。换言之，要对抗权力与责任关系的行使后果，相依方就只能釜底抽薪，确立对方的无权能地位。因此，被征收人若想不被征收，就只能起诉至法院，主张征收机关并无征收的权力或是不符合征收权力运用所需的公共利益这一构成要件，并要求法院撤销征收决定，而不能以自己对房产的权利来作为抗辩理由。
就此而言，被征收人起诉法院的诉由，严格地说，应该是行政机关的征收越权地处分、消灭了被征收人的房产权利[23]，属于无效征收，应当撤销，而不应该是行政机关的征收决定非法侵犯被征收人的权利。也就是说，作为意思表示形式的行政处分决定或具体行政行为，在严格意义上，是不可能侵犯权利并生成次生赔偿法律关系的。
因此，针对征收决定的行政诉讼类型只能是、也必然是撤销诉讼。反过来说，撤销诉讼之所以是撤销诉讼，也正因为它所针对的，不是引起法律关系变化的事实，而是可撤销的、想引起法律关系变化的意思表示。进言之，事实不是意思表示，也不能用意思表示挽回，而征收行为乃改变法律地位的意志行为，不是物理行为，可以撤销，所以应该以撤销诉讼来加以救济，除非有情况判决的需要[24]。
为此，法律应当为房屋征收中撤销诉讼之运作提供必要性与可行性空间，其相应制度安排就是除斥期间和起诉停止执行制度。前者体现为法律对相依责任方主张相反的豁免权的承认与尊重；后者则是为了避免权力与责任关系迅速变成物理上已经落实、无法改变和复原的权利一义务关系，同时也是给除斥期间提供相应实体效力，以免撤销无所适用。也就是说，应当给予被征收人通过诉讼、复议等法律途径来否定征收决定的权利，并且规定行使这一权利的时效，同时，在被征收人提起复议、诉讼期间，不应当启动房屋强制拆迁程序。对此，《条例》第28条予以了充分体现。
（二）针对补偿决定的给付诉讼
因为征收决定的有效性，被征收人在征收决定不可撤销后只能提出给付请求，要求征收政府履行内容为补偿的权利与义务关系，故被征收人当通过给付诉讼类型来满足给付请求，而法院需要审查其给付主张是否有法律支持。关于这一诉讼类型，值得注意的有如下几方面。
第一，关于原告的诉讼请求。原告请求给付的理由必须是政府征收已经生效，而被告政府不进行给付或是给付的内容不满足原告的请求，且不符合法律规定的补偿的方式、范围与标准。
第二，关于证明责任。原告必需举证证明政府已经做出征收决定，且承认征收决定的有效性—否则应该先通过撤销诉讼来获取救济；如果原告不能提出被告已经做出有效征收决定，那么原告的补偿请求就失去了法律基础。原告还要提供证据证明被告应当给付的范围、方式和标准。之所以原告要承担如此证明责任，是因为其在这一权利与义务关系中，属于主张权利成立规范之适用者。而根据大陆法系主流的罗森贝克的证明责任分配理论，主张权利方应该承担权利成立规范的构成要件事实的证明责任[25]。当然，被告应当提供证据证明被告没有补偿请求权，即自己不予补偿有合法理由，进一步说，同样根据罗森贝克的证明责任分配理论，被告应当承担自己所主张适用的原告权利消灭或不成立的法律规范的构成要件事实证明责任。其中一个典型的免补偿事由就是原告建筑乃违法或超期建筑。换言之，被告政府得基于《条例》第24条第2款主张原告建筑乃违法、超期建筑，从而否定原告的补偿请求权。当然，原告若想获得救济，就必须另行提起撤销诉讼，撤销被告作出的关于原告建筑乃违法或超期建筑的决定。
第三，关于补偿给付诉讼之先行程序。在补偿给付之诉前当设置近似于行政赔偿诉讼之前的先行处理程序，以体现司法对行政的尊重，并留征收机关与被征收人之间协商的空间。这一先行程序已经由《条例》中的补偿方案异议、协商制度所体现。因此，被征收人只能在不同意政府再次做出的补偿决定的情况下，方能提起诉讼。
第四，关于补偿给付诉讼的诉讼时效。因为原告所主张的乃是权利与义务关系，所求的乃是实现这一法律关系，而不是推翻一种意思表示，因此起诉期限应该类同债权请求期限，而不是除斥期间。也就是说，补偿请求时效应该参照一般债权的请求时效，为两年，自征收决定作出、补偿法律关系确定之日起算。不过，因为补偿方案异议、协商制度这一程序的存在，被征收人应当像行政赔偿诉讼中赔偿请求人一样，在不满政府再次作出的补偿决定或是政府在法定期限内未再次作出补偿决定之日起三个月内，提起补偿诉讼。
第五，关于暂时权利保护制度。为了避免被征收人为解燃眉之急而不得不答应其本不同意的补偿决定，法律应该规定暂时权利救济制度，即政府应当应被拆迁人申请，先行支付条件困难之被拆迁人一定费用，并赋予法院判决先行给付的权力。对此，《条例》第12条所规定的补偿专项资金制度与第25条所规定的临时安置费制度可视为这一制度的实体支撑，但它还需要更为具体、更为明确的配套制度。
（三）针对拆迁行为的行政赔偿诉讼类型
根据《条例》第28条的规定，强制拆迁工作由作出征收的地方政府所申请的人民法院来进行。那么，如果拆迁阶段发生了损害被征收人合法权益的事情并引发了赔偿法律关系，应当由进行拆迁的人民法院承担赔偿责任，而被拆迁人所应适用的法律途径，自然是国家赔偿法第38条所规定的司法赔偿程序。但笔者认为，这一赔偿请求应该适用行政赔偿诉讼类型。
抛开其他理由不说，单从拆迁行为之法律性质，便可知其不该经由司法赔偿途径。执行后致人损害的司法判决类行为，之所以用特殊的司法赔偿途径来处理，乃是因为司法行为通常是程序严密之权利处分行为，属于权力一责任关系范畴，不仅涉及司法权威与司法独立，也涉及司法人员之独立，故必须用特殊程序加以处理，以协调人权保障和司法独立、程序自治等价值。而基于前文分析，强制拆除行为乃单纯的执行行为，除非侵犯本源性权利与义务关系，违反对可剥离财产的注意义务，否则就不会产生新的权利与义务关系。因此，这样的行为，完全不同于司法机关基于国家司法主权所生的权力与责任关系而剥夺、处分公民权益的司法行为，而仅仅是纯粹的行政执行性行为，无资格接受特殊程序的保护，只能适用与其本质相应的、针对违法侵权行为的赔偿诉讼。对于这一诉讼类型，《国家赔偿法》关于行政赔偿诉讼已有相关规定，笔者不予详述，但既要注重其中“违法”的判断与运用，也要注意其审判步骤与具体制度[26]。
四、对现实的考察与反思
以上述之规范视角下的行政法律关系与行政诉讼类型来看，此前我国城市房屋拆迁过程中所出现的申请撤销拆迁许可证诉讼、申请撤销拆迁安置补偿裁决诉讼以及民事性的拆迁补偿合同纠纷诉讼自然没有继续存在的合法性[27]。然而，重构适应新《条例》需要的行政诉讼类型并非简单移除上述诉讼类型即可。实际上，值得我们注意的但又无人注意的是此前征收诉讼实践中的另一问题：本应针对补偿决定的给付诉讼的赔偿诉讼化问题。即原告通过赔偿诉讼而不是给付诉讼来救济其实质为补偿的权利请求，而法院也通常以赔偿诉讼思维来进行审判。这就导致针对征收、补偿和拆迁的诉讼出现一些程序与实体不匹配的现象。
一种现象是法院完全以赔偿诉讼审判思维来处理案件。沈阳“东湖岛娱乐园与沈阳市城市管理行政执法局棋盘山分局强拆行为并赔偿纠纷上诉案”即反映了这一情形[28]。在本案中，先是沈阳东陵区政府收回原告土地使用权，其后被告以违章建筑为由拆除该土地上的房屋，随后，原告以拆迁违法为由要求赔偿，二审法院认为被告拆迁超越了职权，因此判决其拆迁行为违法并赔偿。
其实，如本文前面对房屋征收过程中法律关系的分析所示，在该案之中，被拆迁房屋所赖以建基的土地之使用权基于征收不复归于原告所有，而为国家所有，那么被拆迁房屋就应当归属于国家所有，任由国家处分，因此拆迁程序不合法、拆迁主体不适格并不能构成国家赔偿的理由。而从征收的角度而言，一旦土地使用权被征收，房屋失却了土地使用权基础，那么政府的给付补偿的义务可以说就必然要随征收而生。因此该案的实质与关键是征收补偿，而不是违法赔偿，故法院不能适用赔偿诉讼类型。
另一种现象是法院认为纠纷的实职是补偿但在审理时却按照赔偿法律关系的逻辑来审理。在东方市人民政府与关立坤确认违法附带赔偿纠纷上诉案中[29]，二审法院认为，征收决定未送达给关立坤本人，在未依法做出补偿的情况下，即注销关立坤的国有土地使用权证，将该地出让给原审第三人铁路总公司，该具体行政行为确属违法，应对该违法行为造成的关立坤财产权的侵害予以赔偿。
其实，如前述对补偿法律关系和赔偿法律关系的比较所示，在应该补偿而未补偿的情况下，未补偿、不补偿的行为并不构成侵权法意义上的违法行为，因此法院不应该适用赔偿诉讼类型，更不应该作出赔偿判决，而是应当判决给付。
之所以出现以上程序与实体不匹配的诉讼，其原因应该是如下几方面：
一是以往征收的有效性问题很难审查，所以法院为满足实质正义，多利用国家赔偿法之不足，抓住征收、拆迁过程中某些环节、形式上的违法而认定拆迁违法进而判决赔偿。前述沈阳东陵区案中法官以赔偿判决结案可能就有这样的考虑。然而，这样的处理方式毕竟不符合法律关系，毕竟在逻辑上经不起推敲，会反过来损害判决的合法性，进而导致判决效力的不稳定，司法权威的削弱，并给其他赔偿案件的审理带来负面示范效应。
二是制度上并没有给付诉讼这样一种行政诉讼类型。我国行政诉讼法只规定了重做判决，其内容是要求行政机关启动行政处理程序并作出明确答复，但没有规定给付判决[30]。因此，在原告想请求法院判决被告给付一定财产时，他们只能通过赔偿诉讼这样一种可以判决被告给付金钱的诉讼类型来寻求救济。而法院也通常因为这一原因而运用赔偿诉讼来落实给付请求。虽然这样的处理方式在实体上具有一定合理性，但如前所述，赔偿与补偿不仅在本质上存在种种差别，而且在范围、标准上也不尽相同，因此，用这种方式来解决征收补偿纠纷也会导致种种问题。
三是对法律关系并没有准确理解。也许很多法官看到了要求给付补偿金和赔偿金在内容上的相似性，因此就用赔偿诉讼来解决给付纠纷，但如前所述，补偿法律关系和赔偿法律关系是两种不同的法律关系，其构成要件不尽相同，因此，诉讼类型也应有所不同。同时，很多法官没有看到先前的征收阶段与后续的补偿、拆迁阶段之间的法律关联，没有看到后阶段法律关系需结合前阶段法律关系来界定，而是片面、割裂地单就独立的阶段来认定法律关系，从而导致法律关系定性的错误进而导致诉讼类型选择上的错误。
综上可见，当前行政诉讼制度以及行政诉讼审判的方法与思维尚不能满足充分救济被征收人权益的需要，尚不能实现征收、补偿和拆迁诉讼救济在形式上、实质上合法性的两全。为此，我们不仅要从制度上对行政诉讼类型加以完善，更要确立以法律关系为标准来选择、适用相应诉讼类型的观念。
五、余论
经由对征收、补偿和拆迁过程中法律关系的分析和当前征收、补偿和拆迁诉讼救济的实证考察可知，诉讼类型的建构不仅仅是一个程序法问题，更是一个实体法问题，甚至从根本上来说是一个实体法问题，实体法律关系可说是构成各种诉讼类型建构的主轴[31]。因此，在行政诉讼类型建构、行政诉讼法修改已成为热点问题的今天，明确各种行政纠纷中的实体法律关系，是我们修改和完善行政诉讼制度的根本出发点之一。
【作者简介】
陈国栋，大连理工大学法学院讲师，北京大学法学院2011级博士研究生。
【注释】
[1][英]波格丹诺．布莱克维尔政治学大百科全书[M]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1992.630.
[2]马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集（第23卷）[M]．北京：人民出版社，1975.202.
[3]W·N·Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London: Yale University Press,1919. p.35.
[4]see Williams. Glanville, The Concept of Legal Liberty, Columbia Law Review, 1956（56）：1132;H. L ．A. Hart， Essays on Bentham, Ox-ford : Clarendon Press ,1982 , p. 167.
[5]王涌．法律关系的元形式[J]．北大法律评论，1998,（2）:592.
[6]seew·N·Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and Lon-don : Yale University Press ,1919 , pp. 36-60.
[7]Arthur·L·Corbin, Legal Analysis and Terminology,The Yale Law Journal, （1919）29:166.
[8]相较于相应、相关等常规译法，翟小波博士将。orrelative译为相依，传神的表现了法律关系中的双方主体既对立又共存、相生相克的关系。也就是说，对“相依”这一范畴，我们或可借鉴哲学中“矛盾”这一范畴来理解。关于相依的阐释，参见翟小波．霍菲尔德的权利概念[J]·北大法律评论，2004,（2）:369-371.
[9]德国法院在区分行政法上公民的反射利益与主观权利时，其实就是遵循这一思路，以法律是否为机关设定了对公民的义务来判断公民是否具有行政法上的权利。参见[德]毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟译．北京：法律出版社，2000.155.
[10]Arthur·L·Corbin, Legal Analysis and Terminology. （1919）29:166.
[11]Massimiliano. vatiero, From Hohfeld to Commons , and Beyond？-a“Law and Economics” Enquiry on Jural Relations. American journal of e-conomics and sociology,（2010） 69（2） :848.
[12]关于法定主义调整方式和意定主义调整方式的阐释，参见陈裕琨．分析法学对行为概念的重建[J]．法学研究，2003,（3）:17-19.
[13]沈岿．系统性困境中的违宪难题及其出路—以城市房屋征迁制度为例[J]．政治与法律，2010,（12）:4.
[14]胡晓．签约率未达100％大慈寺片区模拟拆迁按约终止[N].华西都市报，2011-04-07（4）.
[15]关于第一性规则与第二性改变规则，See H·L·A·Hart. The Concept of Law （2nd） , New York : Oxford University Press ,1994 , p. 93.
[16]See Eleanor·Curran, Can Rights Curb the Hobbesian Sovereign? The Full Right to Self-preservation, Duties of Sovereignty and the Limitations of Hohfeld, Law and Philosophy, （2006）25:262-164
[17]已有法院按照这一分类来处理拆迁过程中的权益纠纷，如高波诉沈阳市大东区人民政府强制拆除房屋并赔偿纠纷案，[2006]沈行初字第94号，北大法律信息网，//vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp? Gid = 117539897, 2012年5月1日最后一次访问。
[18]陈端洪．行政许可与个人自由[J]．法学研究，2004,（5]:29.
[19]或许是因为这些区别，或许是因为其他原因，我国台湾地区行政法院并不允许行政赔偿受害人通过行政给付诉讼类型来提起行政赔偿诉讼。换言之，在台湾，行政赔偿诉讼类型并不属于行政给付诉讼类型。对此，参见吴庚行政法之理论与实用[M]．北京：中国人民大学出版社，2005.459.
[20]See W·N · Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, pp. 101-102.需要指出的是，陈裕琨、郑春燕关于原权利本身不能强制执行、次生救济权利才是可强制执行权利的见解恐怕并不符合霍氏主旨。霍氏所言次生权利乃是基于侵权而生的赔偿权利，而不是任何诉讼请求权，比如要求履行合约的请求权恐怕就不是霍氏所言次权利，而属于霍氏所言的原权利范畴。对此，参见陈裕琨．分析法学对行为概念的重建[J]．法学研究，2003,（3）:20;郑春燕现代行政过程中的法律关系[J]．法学研究，2008,（1）:66.
[21]See John W. Wade, Tort Law as Ombudsman, Oregon Law Review,（1986）65:321.
[22]德国联邦行政法院关于参加人权利的定位或许对我们认识这一点具有启发意义。其认为，所谓对参加人权利的侵害是指对参加人的现有法律地位作了不利变更，或者为关系人设定义务，特别是作为或者不作为的法律义务。拒绝做出授益性行政行为并不构成对权利人权利的侵害，因为这只意味着参加人没有得到其实现法律地位之外的东西。当然，也有学者并不这样认为，如沃尔夫就认为，基于宪法上的理由，“从公民行使基本权利越来越依赖国家给付所谓现实来看，对给付的拒绝实际上就是对行使基本权利的侵害。”参见[德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔．行政法（第二卷）[M]，高家伟译，北京：商务印书馆，2002.228.
[23]就此而言，我国台湾地区行政法学将具体行政行为称为行政处分，是极为到位的。
[24]关于情况判决，参见尹权．情况判决的理论与现实反思及其完善[J]．政治与法律，2008,（3）:120-122.
[25][德]罗森贝克．证明责任论[M]．庄敬华译．北京：中国法制出版社，2002.104-106.
[26]陈国栋论行政赔偿诉讼中的“违法”[J].政治与法律，2010,（8）:108-111．陈国栋．主观诉讼视角下的行政赔偿诉讼[J]．甘肃政法学院学报，2011,（1）:148-149.
[27]关于新《条例》之前的涉及房屋拆迁的诉讼类型之形态，参见刘庆富．房屋拆迁纠纷案件审理中的几个疑难问题[J]．法律适用,2005,（5）:18.
[28]沈阳东湖岛娱乐园与沈阳市城市管理行政执法局棋盘山分局强拆行为并赔偿纠纷上诉案,[2006]沈行终字第24号，北大法律信息网//vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp? Gid＝117543710,2012年5月1日最后一次访问。
[29]东方市人民政府与关立坤确认违法附带赔偿纠纷上诉案,（2005）琼行终字第111号，北大法律信息网//vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp? Gid = 117459271,2012年5月1日最后一次访问。
[30]对我国行政诉讼法这一不足的更为详尽的批判，参见喻少如．论行政给付行为的诉讼救济[J]．中国社会科学院研究生院学报，2010,（6）:75-77.
[31]相近观点，参见鲁鹏宇．论行政法学的阿基米德支点[J]．当代法学，2009,（5）:58.
