法治如何中国？ ——在“下乡”与“上访”之间
发布日期：2004-04-26 文章来源： 互联网
法治如何中国？透过最近的两本社会学著作，朱苏力的《送法下乡—中国基层司法制度研究》和应星的《大河移民上访的故事》，这一上一下，约摸看出法治中国的百年理想如何在其间持续挣扎，又怎样时不时给带来莫名的兴奋。
“本土资源”与学术取向
《送法下乡》据说是一部法社会学著作。从法律文学转入法律的社会学实证，苏力为法治的本土资源和“地方性知识”温情辩护的研究立场，在送法下乡、审判委员会、法官非专业化等本土特色的基层司法制度上全面开花，使先前《法治及其本土资源》一书的后现代法学与保守主义倾向有了更明确的发挥。有评论者甚至用上了“反法治”的标签。如果说明 “反” 这个字是悬置了价值判断和祛除了意识形态语义遗产的，那么我以为这还是基本公允的评价。而关于“悬置价值判断和祛除意识形态语义遗产”，正好是我此文中批评（注意这个词也要悬置和祛除）苏力的重要进路。
尽管苏先生在研究中反复强调法治是一门实践的“而非玄思的”事业，说理论其实没有多少用。但这并不妨碍苏力在此书中表达了他对于纯理论建构的学术“野心”（含有值得尊重的褒义，因为语言是一种地方性甚至个人性更强的知识，所以请原谅我要不断在括号里为一些词汇做当庭辩护），并的确作出了称得上原创性的努力。书中说，如果你接受法律是一种地方性知识，那么本土资源就是一个丰富的学术宝藏，就可能是“幼稚的中国法学”的突破口。这话的意思是如果反之中国的法学家在学术上根本就没戏可唱。这是十足的金玉良言，尤其对年轻法学研究者的学术取向称得上醍醐灌顶。官员和管理者的行政取向要受到个人效益与各类补偿的制衡，假如投资教育和投资城市中心广场是两个备选项，官员们通常会选择“城市中心广场”这样的政绩工程。因为教育是无底洞，是不会一炮而红的。这样的分析我们在当代公共政策的经济学研究中随处可见，并不会被视为对谁的人身攻击（顺便说，这也是推导出民主宪政在公共领域内之所以必要的一个思路）。而学者的研究取向何尝不是如此，个人学术地位与收益（如何以最小的研究投入得到最大化的学术效用）、学术时尚甚至欧美学界的新动向新趣味都会是选择“进路”的极重要的衡量。这话说出来等而下之有诛心之嫌，等而上之也是一幅后现代的解构派头。这种衡量与取舍如何带来理论外和理论内天人合一的交织，是否足以构成理论生产体制与现实世界之间的断裂？甚至各种权力关系如何渗透在关于理论的交流和论争中，而疏离了关注的问题，并使真正的社会现实沦为手段和原材料？
这是后现代意味极浓的法社会学课题，放在这里存而不论。我的真正质问是，当“本土资源”被当作一种可能具有独特价值的学术宝藏时，事实上我们看到在《送法下乡》中，“本土资源”这一概念被清洗了。大量对于法治如何中国的问题具有同等重要性的“本土资源”被研究者抛弃，这些被抛弃的部分恰恰是看上去不太可能在学术上具有独特价值的资源（在学者眼里是资源，在文本外是活生生的甚至是更重要的现实）。这一有着“概念先行”之嫌的立场在作者对基层法院民事上诉率持续下降的分析中有最明显的体现。作者得出结论说基层司法对社会正义的维护不断加强、严重的司法腐败不过是媒体与受众共谋而出的假象。而收案数在10年间的巨幅增长、诉讼成本的成倍增长、判决未执行比率的增长、判决结案率的大幅增长，以及司法腐败的预期（即便是被夸大的假象）对上诉率的影响等等，这些因素或者未被提及，或者被武断的否定。除了一份关于上诉率统计的初始资料外，全文的大胆立论几乎看不到实证的影子，而充满片面的臆断。其逻辑的不周延和轻率之处比比皆是（萧瀚兄曾对此书看似雄辩实则混乱的逻辑进行了详尽的分析，从略），实在难以想象出自一位名声卓著的法理学家之笔。
理论上的学术立场取舍，会对进一步的实证分析构成什么样的干扰？从苏力的《法治及其本土资源》到《送法下乡》，就是一个现成的值得细致分析的个案。
西装是不是本土资源？
有一天一位女士突然冒出一句话，让我瞠目结舌，并开始思考这个问题。她说：“现在农民才穿西装。”
随后我进行了一段时间服装的社会学观察。发现来自农村的打工者几乎都穿西装，很便宜，批发市场几十元一套。在我老家，农民们几乎也普遍穿这种西装。城市中产阶级除了职业场合，平常都是夹克了，偶尔有流行的唐装。那么说西装是不是本土资源呢？短短20年时间（再加上50年之前近百年的铺垫）就到了这个局面，你在最荒凉最贫穷的地方看见的都是满眼西装了。至于民族服装主要留给了春节晚会和全国人民代表大会。但若要讨论中国服装文化，就有人拒绝承认，说那是西方的，唐装、中山装和旗袍才叫本土资源。这就悖离了本土资源论者所标榜的经验主义，反倒将“本土资源”这几个字意识形态化。将“中国”与“西方”这一对概念偷换成“实然”与“应然”的对峙。对于活生生的，与西方经验重合但正在强势生长着的“本土资源”却视而不见。
这个被视而不见的本土资源在当今中国（包括苏力叙述中的基层），就是以市场化为根基的一个近代与现代夹杂的民间社会，和一个以西方化和现代化叙事为主体的观念世界的强势存在。在越来越多类似苏力提及的陕北某地的广大乡村，人们也开始越来越接受关于民主观念和程序性的法治要求。举例说在我看过的许多上访材料中，指责政府部门不讲程序，缺乏某个图章或某道手续，也越来越多的成为了上访者们理直气壮的武器。
“本土资源”的冷冻化
这种新的本土资源的强势存在，与苏力视野中的本土资源有一个明显的此消彼涨。但这种此消彼涨几乎完全被苏力忽略。这种忽略造成的一个结果是，他关于“送法下乡”或审判委员会功能分析的相关篇章，几乎令人看不出时代性。如果说这些文章的分析是在1978年或更早一点，其分析似乎也完全（甚至更加）吻合。例如“送法下乡”被苏力解读为国家权力对乡村进行有效渗透和控制、意图建立“局部支配性权力关系”的努力，他认为这甚至“可能是既定制约下唯一可行的方式”。这个观察是极为精当的。但从1978年到2000年，之间发生了什么？那种将司法完全捆绑在党治和行政之下，参与自上而下的社会整合和合法性建构的传统方式，以及这种方式所依赖的传统乡村社会和现代意识形态的大一统价值背景，在这20余年发生了什么变化？以及为什么会发生这样的变化？其进一步的趋势如何？这些都不在苏力津津乐道的范围内。
出于后现代色彩的思路和作者公开承认的历史唯物主义的底色及对“存在即合理”的实用主义的信奉，苏力反对应然的“玄思”，而喜欢做悬置价值判断的社会学式的实然的诠释。然而法学的本质离不开关于人类社会某种应然状态的研究，价值立场是悬置不了的。价值相对论者往往也并不彻底，所谓相对只是想伸张自己这一维的价值合法性，并推不出对另一维价值合法性的否定。但在苏力的研究中，西方法治秩序的价值似乎被预先否定了，本土资源（将衰落的那一块而不是蒸蒸日上的那一块）的价值却被预装在操作系统中。其间的唯一理由仅仅是一个是应然的，而另一个是实然的。这就把经验主义改换为了“国情论”，把注释法学包装成了后现代。苏力反对目前法学研究中的概念化传统，这是极不错的。但他却将“概念”与“经验”之间的关系再次意识形态化，偷换为“应然”与“实然”的关系，再进一步将之偷换为“西方”与“中国”的对立。这就使得他对某种本土资源的实证研究事实上排斥了其在当代中国经验中的消长，而不可避免的冷冻化。
举例。在谈到陕北收贷案中，村干部不同送法下乡的庭长商量，自作主张的免了当事人400元的交通费和诉讼费，而庭长未予反驳反而默认。苏先生夸张的评论说“如果让一位不了解中国的西方法学家或法官看见”，那么“不当场晕过去至少也要瞠目结舌”。这段话透露了作者整本书当中从《法治及其本土资源》以来所形成的一种已带有先验性的价值立场，即我们和他们是多么不一样，而这并不是我们错了，我们这样做是有价值的，是值得珍惜的。这么做有它的用处，在既定条件下也发挥了极大的作用。然而这句话恰恰透露出作者对于当代中国经验的隔膜或者以偏概全，和对“中国”这一概念的相当程度上的意识形态化，对于一本以实证研究自居的法社会学著作来说，实在是颇为滑稽的。哪里还需要什么西方法学家或法官啊，类似此案的做法经过了20年不断生长的活生生的经验和传统的嬗变，我把这个故事摆给不同地区的法律从业人员包括我老家县城的法官听，以及摆给我的学生听，百分之九十的反应都是摇头、愤怒、惊讶或老于世故的喟叹（但的确没有晕过去的，因为见得太多）。
在苏力着重提及受益颇大的费孝通的社会学研究中，其实也存在这种冷冻化的倾向。比如在《乡土中国》，费先生对中国乡土社会的传统架构津津乐道并将之称为“长老统治”。然而写作此书的时候（40年代末期），随着传统道德价值的崩溃、政权的不断下移和城市文明的崛起，当时农村的劣绅化倾向已经非常明显。中国大部分乡村的现实经验事实上已和费老书中的描述相去甚远。但《乡土中国》与《送法下乡》的区别在于，前者是一种挽救历史经验式的社会学研究，费老的观察与思考放在20年代还是40年代，其观点对于今天的借鉴价值并没有什么影响。因为社会学是更接近于史学的。而后者却是一部企图为法治中国寻找突破口的法学著作，它已经不再像上本书一样停留于对法律文学的分析并仅仅在理论进路上为法学研究带来新鲜感和启迪，而且企图和必然要在现实经验中对中国的法治实践和主流法学研究取向产生实际影响，因此“注重苏力的分析和思路，不要太注重他的结论”这样的说法就已经不适当了。
“本土资源”的意识形态内核
事实上有两种关于法治秩序的理想，对我们来说一种是实然的，即苏力所讲现代国家自上而下的构建权力关系和维持合法性基础的过程。这种法治秩序往往需要一种强势的大一统价值背景，作为可以自上而下推进的合道性资源。比如某种“奉天承运”式的神学背景或儒家礼教下的道德秩序，来保证法治（法制）的实证主义的效用。这一价值背景在近代极度弱化的时候，中国进入宏伟的革命叙事，作为一种价值的脑白金，革命迅速提供了另一种支配性的意识形态以僭取传统意义上的“天道”，继续构建一种自上而下的国家与民众的关系。在这一过程中，费孝通所提及的传统意义上的本土资源基本上被打碎。在废墟上，革命叙事逐步形成了另一套具有现代意识形态内核的新兴的“本土资源”。即苏力所论述的本土资源。
任何本土资源，包括中国农民身上的西装，以及西方民主法治的经验和价值积累，其实都是地方性经验与观念的结合。但为什么民主法治与中国经验的结合是值得怀疑的，而同样作为西方价值的现代革命叙事与中国经验的结合却并不引发作者的质问呢？如果仅仅以“实然”和“应然”的对立做答，不就成了“成王败寇”的新版本吗？某种“本土资源论”的最大问题，是其将解构力量全部指向一个应然的现代价值，而对一个实然的前现代语境则保持了缄默。这也是今天中国的后现代主义者与西方后现代的最大区别。西方后现代将批判的矛头指向实然的现代经验，因此与现代性的精神一脉相承。而中国的后学对现代性的批判却不可避免的成为对实然语境的辩护和保守。而事实上，苏力所批评的法学的概念化和对经验的忽略这一中国法治的病灶，恰恰就是作为中国当代经验的现代革命叙事及其依靠的欧陆文化和黑格尔主义的一个深刻影响。对中国传统法律文化及哲学品质有些微了解就知道这并非自古如此的本土资源。苏力对于概念化的批评，其实都可以容纳在英美经验主义的法学传统之中。如秋风所说，中国的法治当离开大陆化的立法崇拜，走一条英美普通法的道路。这也是哈耶克开出的道路。这与苏力的立场本来大同小异，但英美经验主义与欧陆概念化法学之间的差别，却被苏力偷换为了中国本土资源与西方法治价值之间的先验性对立。
在一个价值去魅的当代，传统意识形态的价值含金量开始下降，造成在它支持下得以整合的制度资源发生耗散，不足以继续支撑国家权力在乡村的渗透和确立，在某些地方出现了某种程度的软政权化，甚至抽象价值上的政治合法性困境。这是为什么国家必须继续借助“司法”的资源，以送法下乡的方式参与权力关系和合法性的维修重建工作的重要原因。然而苏力对此的解释却仅仅是因为人民公社制度的瓦解才使得当代司法具有这种政治性的功能。这就把意识形态完全撇开了。但为什么人民公社制度的瓦解会带来政权的弱化？为什么一个现代国家必须借助人民公社制度才能建立有效的统治？因为对此拒绝批评，苏力就将司法的这种“城市包围农村”的政治性功能，看作是建立现代国家的“也许更加有效的方式”。而看不到这恰恰反映出自上而下构建权力关系和合法性基础这种模式的严重危机，以及司法已经可悲的成为了这种危机下所能利用的最后的资源。
而另一种关于法治的理想则反其道而行之，自下而上的将权力关系构建在“同意”和程序性的民主宪政之上，并坚持将法治的价值内核置于实证的法制之上。这个内核在哈耶克看来，就是个人自由的至高无上的价值。韦伯将这种程序化的理性统治视为具有合法性的现代统治方式。如果不说韦伯说本土的费孝通，不说观念说经验，那么有趣的是，苏力推崇的费先生认为中国乡土社会的权力结构分为三种，一种是自上而下的“横暴的权力”，一种是自下而上的契约化的“同意的权力”，另一种则是既非民主也非不民主的“教化式的权力”。上述两种法治理想之争，其实就是“同意的权力”与“教化式的权力”甚至“横暴的权力”之争。而费先生恰恰认为，中国旧时在上层是“横暴的权力”，但在广大乡村则是“同意的权力”和“教化式的权力”占据主流。这才是费先生所看重并欲保守的本土资源。
苏力的研究和他提供的思路在法学领域无疑是原创性的。但因为简单的认同现实本土资源，而对其中的意识形态遗产和危机之外的法治思路都不置一辞，因而简单的将法律移植的失败归结于概念与经验、西方与本土之间的不可兼容。却抹煞了法律移植之所以失效的一个根本症结，首先是中国近代史以来法律移植过程和革命叙事的高度重叠，造成对乡土中国本土资源的彻底摧毁及一个现代法治社会统治合法性转型的反复无常的失败。自清末以来一百年的时间，现代程序化的法制技术都是自上而下，在各种意识形态化的尚未去魅的统治方式下被强加于本土社会，然后依靠意识形态和价值世界的高度统一来整合老百姓的欲求。而这种方式的几乎所有特征恰恰都与宪政国家与法治社会的程序化和个体权利的立场格格不入。
按摩和充血
如果对照《大河移民》一书中作者引用某位高层领导对于群众上访的看法，“现在许多问题靠法制一时还解决不了，所以要靠党政制度来解决”。我们可以说苏力对农村司法制度的整个研究就是为这句话做了最全面的理论诠释。在今天，法治如何中国的问题，最重要的并非概念与经验的对立，而是一个技术化的法治秩序与一个意识形态背景下的（非技术化的）党政制度如何才能如胶如漆、梅开二度？他们的合法性和有效性的边界究竟在哪里？每当其中一方失去说服力的时候，另一方如何可能站出来救场？
如果将这两者比喻为逗哏和捧哏的关系，那么法官下乡与老百姓上访一个好比自上而下的按摩，一个就好比自下而上的充血。和法官下乡所体现出的本土语境相比，上访才是今天最具中国特色并不断生长着的另一种同样被苏力漠视的“本土资源”。其普遍性和规模在基层法治和准法治的制度中，都远不是法官下乡所能比拟的。老实说，我对后一部著作的敬重也因此远远超过前者。为什么要上访而不是诉讼呢？其实苏力的研究已经间接指出了答案，既然司法下乡和“科技下乡”、“文化下乡”一样，是国家权力构建有效统治的“最有效的”方式，既然司法没有从国家权力的逻辑与功能中脱离出来，这种不脱离并且得到了实用主义的辩护，那么离开司法这个傀儡而寻求在整个国家权力架构中的更直接的救济方式（上访），自然也就是同样持实用主义立场的老百姓们不得不依靠的“进路”了。
甚至在正规的司法体系内，上访也开始成为一种现实法治秩序可依赖的本土资源。去年发生在陕西的一件传奇性的“刀下留人”的案子，就是律师闯进最高法院得到一通电话而阻止了死刑的执行。个别场合下的正义即便在司法体系内部，也要靠上访、靠充血，让最高司法机关涨成个猪肝脸才能获得。这就是现实经验对某种本土资源论的最好讽刺。自上而下的按摩如果在现实语境下还有切实的用处，就不会有自下而上一次次风起云涌的充血。这充分证明我的上述看法，司法下乡已经是在非法治秩序可以动用的最后的、并注定将被继续耗散的资源。近年来，已有好几个国家一级的机关如劳动保障部等频频发出关于群众上访日益增多要求正确对待的通知。尤其是最高法院2002年5月的一份通知引人注目，因为这个通知竟然要求各地法院“将信访工作与审判工作放在同等重要的地位上”。这等于是宣布正规司法制度已经濒临全面失效。在维护社会正义和厘清权利纠葛方面，要准司法的行政制度反过来救场。这恰恰反映了社会对于司法不能独立运作的一种报复和反弹。在苏力的理解中，司法部门是把“按摩”的功能纳入了其中，而现在法院又被迫要把应付“充血”的担子也挑起来。基本法治思路的缺失已经使司法实践开始不堪重负。
今天老百姓需要的并不是送法下乡，也并不稀罕那些法官的“地方性制作技术”。他们很聪明也很无奈，于是干脆走出去上访。如果要谈论法治理想在中国经验中的困境和受制于本土资源的命运，《大河移民上访的故事》可以给我们更多实证和经验的认识及深切的理解。《送法下乡》与之相比，反倒显得概念化和书生气。不过这个批语并不能单落在苏先生头上，尽管我认为这本基层司法制度研究的著作应得到更多更严厉的批评，但苏先生在可以言说的空间里，已经说出了足够多令人耳目一新的雄辩之辞，并对目前僵化的法学思路造成了足够的冲击。他之所以更应该得到批评，是因为球场的另一边缺乏同等份量的言说以及同等份量的关于言说的空间。
法治到底如何中国，否定性的结论是一面按摩、一面充血是绝对不行的。
