一、问题   　　苏力在《法治及其本土资源》 [①]中阐释了一个不仅仅在该书十分重要的，而且对中国法学界有重要影响的理论，即“法治的本土资源论”。该理论的一个非常重要的论点，就是邓正来先生所谓的把“本土资源”视作“法律元” [②]，但是，在笔者看来，其核心的问题是如何处理国家法与民间法的关系，其他的一切论述都是围绕着该主题而展开——“民间法律元”的建立，即“法治的本土资源论”，也如是。然，《法制及其本土资源》一书对国家法与民间法之间关系的阐释与分析却又仅仅原则性的，并没有真正解决进一步的操作问题，即由谁来操作以及怎么操作的问题；不过，却给了一些线索，或许我们可以在《送法下乡——中国基层司法制度研究》（以下，简称为“《送》”）中得到他的进一步解答或者给我们更多的启示 [③]。现在我们就来看看，《送》的论证有没有我们需要的论述？如果有，又在多大程度上进一步推进了他的理论？   　　同时，在笔者看来，《送》不仅仅是对上面提出的问题有一定的回应，还提出了另外一个有意义的话题——虽然不是明确提出，然后解决；而是在“比较系统地发掘‘本土资源’ [④]”的过程中“不知不觉”、悄悄地提出并解决了问题：将政治权力和泛道德主义从法律中剥离出来；这不等于说，要将法律、政治权力以及道德完全分开，而是说，在中国的语境下，我们还要特别注意他们之间的关系，至少在当今的中国应该注意他们之间的相对独立性，而不是更多的紧密联系。关于政治、法律与道德的关系，在西方法治国家已经经历了这样一个过程：在柯克时代，柯克对詹姆斯一世的对抗，应该是司法开始独立于政治（或者说行政权，虽然政治不等于行政权）的标志；到了边沁、奥斯丁、凯尔森等法律实证主义法学家的时代，道德被“赶出”了法律，成为一个纯粹可以“自给自足”、“与他人无涉”的学科——虽然在实践上并没有成功，但是对人们的观念的影响却是巨大的；到二战以后，新自然法学的兴起，新的实证主义法学的兴起，批判法学的出现，道德、法律又在一定程度上回归与法律，法律又成为了一门“杂家” [⑤]，这不是回到原点，而是一种“否定之否定”的回归。而在中国，政治、道德与法律之间的关系，到目前为止，还没有系统、全面、深入地论述过，特别在政治、道德与法律在传统中国的相互关系、以及他们在中国当今的变化，还有它们与西方法治国家相比又有什么特点，以及在前面所述的情况对中国的影响如何等领域没有予以澄清、说明与论证；而《送》对此做了一些努力，虽然不是专门追求，也不是旗帜鲜明地提出来，但也在论证其学术观点时间接地表现了出来，本文对此将有所涉及。   　　因此，本文将主要由以下几个部分组成：首先，对《送》的理论重构，认为其是一种“制度—人”的思维模式，并对之做出初步的评价；其次，我们需要分析他在论述其思想、理论时，如何剥离法律中的政治、道德因素的或者说如何将道德、政治与法律予以一定的分殊，以及其对中国法治进程的意义，即不仅仅是一种指导思想，还是一种方法论，更是一种思想、观念，应该是中国法治现代化的另外一种并行不悖的思想上的道路。最后，追问苏力在其关于国家法与民间法关系的处理是否成功地由原则性地解决进入到了操作性地解决，这是一个关系到其理论的意义的问题！   　　二、理论重构以及对之的初步评价   　　《送》一书主要由自序“世纪末的交代”，致谢，导论，第一编“司法制度”，第二编“司法知识与技术”，第三编“法官与法律人”，以及第四编“研究方法的反思”组成，约37.2万字。该书形成了一个非常严密的理论逻辑体系，一个具有“任何在有限狭小的文本空间中作出的评论都有可能陷入‘破坏性’的论说装置 [⑥]”的逻辑体系，即“原因或者逻辑前提 [⑦]——司法制度——司法技术或知识——法律人——心理历程 [⑧]的一种表达” 的体系；如果还要简单地表达，也可以是“制度——技术——人”的理论体系（其实，作为学术研究来说，是不应该简化的）。   　　但是，在笔者看来，对于《送》一书的重构，主要表现在“司法制度”与“司法知识与技术”的重构（其他就略过了）。在这里，我更愿意将第二编的第四章、第五章放在了第一编“司法制度”部分来叙述，即，将这两章的内容视为司法制度的延续。具体说来：由于苏力在《《送法下乡》及其他》一文这样论述了他对第一编的处理，即“《送法下乡》第一编谈的是制度的问题……从宏观、中观、微观三个层次描述…… [⑨]”；在中观层次，即苏力论述的是作为整体的司法机关（这里指法院）的两种职能，即行政职能与审判职能，而在第四章的“初审法院与上诉法院”一章的论述就是对作为一个整体机构的法院其上下级关系的论述——完全可以归入到这一层次。而对于第五章的阐释完全就是对前面论述自然而然得出的一种当前制度性的结论，即中国基层法院的职能主要是纠纷的解决。这一结论性的一章才真正成为了制约中国基层的法官在认定事实与适用法律两方面的司法技术和知识的制度性因素。如果要对“司法制度”一编内容进行重新组合，我（不是作者的考虑）会这样安排：即从宏观上论述中国司法制度运行的背景，即第一章“为什么送法下线”；从中观来阐释，即第二章“法院的审判职能与行政职能”以及第四章“初审法院与上诉法院”，前者是从法院与其他国家机关相“分离”的角度，后者是法院内部上下级相“分离”的视角；从微观的角度来认识，即第三章“基层法院审判委员会”；第五章“纠纷解决与规则之治”就是前面论述的延伸，而且是制度性结论的一种延伸。对于第六章“纠缠于事实与法律之间”和第七章“穿行于制定法与习惯之间”两章，自然而然就成了“司法知识与技术”一编唯一的内容。   　　这样做，使得对该司法制度的描绘完整而又直观，再与后面的内容相连贯，具有了更强的逻辑力——即“制度——人”的逻辑力——读者很容易看到、接受它，而其缺点就是该内容在《送》一书中会表现得很臃肿，有“头重脚轻”的感觉；而苏力的安排就使该书各部分内容相对来说比较相称，但是该做法显示出来的逻辑安排却削弱了该理论逻辑体系的直观性——虽然他并不并没有追求它，，甚至理论结论也不是其唯一的追求，而是将文章的论证角度、思路、方法或论证方式等放到了十分重要的地位 [⑩]——也就削弱了该理论逻辑对人们思想的渗透力，或许也就“延缓”了人们对该理论的反思 [11]。   　　但是，如果采取一种“制度——人”的模式来观察与分析，我们可以更容易、深刻地理解和体会作者的苦心以及意义：   　　从法律人的角度，主要是法官的角度来看。在中国基层法官面前，由于一系列的条件的制约、博弈——传统中国、形成新传统的中国以及西方——呈现出来的司法技术和知识往往具有零散性，不可能规模生产，不可能进行到处复制等特点，即不能实现规则之治，只能以解决纠纷为目的。这种制约下的法律人 只需要“一盆水”就能很好地履行职责，而“一桶水 [12]”（借用苏力的比喻）就是一种浪费或“屠龙术”。在《送》一书中，展现出来的理论的逻辑体系——即“原因或者逻辑前提—司法制度——司法技术或知识——法律人——心理历程的一种表达”——的安排就是一种用心良苦了，当然也是合情合理。这是一种“从制度看人”的思维理念，或许也可以说，用一句俗语来表达，是“人在江湖身不由己”的一种写照；换句话来说，就是，对于中国现在的司法制度，如果我们以理性的眼光来看待，基层司法法院的法官们（不能动不动就将他们和美国那些优秀的法官们进行比较）在整体上是胜任他们的职责的，而且其司法素质在逐渐提高，而不是越来越腐败。   　　从基层司法制度的角度来看。到田野、到基层去调查，“发现”了丰富多彩的而且复杂的司法现象——在这里，“原生状态的生活同法律遭遇……有更为直接、生动、鲜明的反映和体现 [13]”，还没有人对其进行有效地认识与整理（指在苏力写作《送》一书之前）或者说进行一种制度性的评价——进行了制度性的总结和理性的评价。当然，换一种说话，也可以说，这只是对中国现在既存的司法制度的一种确认，也是一种事实的确认——在这里，他既没有鄙视，更没有护短，只是实情实录而已——在这种意义上来说，可以将《送》一书视为“一个读本”（张芝梅语），是对中国基层司法的一种“述而不作”。   　　其实，“制度——人”理论不仅仅表现出一种保守的性格，同时也会表现出建设性的意义来，主要通过将法律中的道德、政治因素剥离开来表现出来。不过对于将道德、政治因素从法律中分离开来，不仅仅表现在法治实践上，其更多地表达为一种思想、知识的增量与现代化，具体论述如下：   　　三、如何剥离法律中的道德、政治因素 [14]？   　　众所周知，生活于现代社会的人类，不仅仅深受自然环境的制约、甚至决定——比如说，人仅仅凭自身的力量不可能跳出地球——而且还受到为了自身的生存而回应环境变化而形成的各种制度，包括法律制度的制约，虽然这些制度的改变远远容易于个人甚至人类对地球整体环境的改变，比如说人类婚姻制度的变迁已经沧海桑田，而对于自然环境则仍然是“秦时明月汉时光”。这样，人，特别是对于生命有限的个人来说，或许就只有服从制度、法律制度的义务，“制度——人”的理论逻辑体系给我们的启示更多的在于一种保守主义的，而不是一种进取主义的思想，特别是在中国目前的语境下，更容易得出这样的结论 [15]——虽然越来越多的人开始接受“人类墨守陈规 [16]”的观念。然而，这个世界的事物并不是简单地划分为非此即彼的两类或几类，还存在着“两栖”或者“多栖”观点和理论，“世界上的事情是复杂的”（苏力语），所以波斯纳这样概括道，“……一个实在法法律家可以是一个法律形式主义者，而一个自然法法律家又可以是一个法律现实主义者…… [17]”，其实，还可以进一步说，一个持实用主义法律观点的人，未必就完全是一个保守主义者，其更可能是一个进化论者，但是可以肯定的是，他绝对不是一个激进的进化论者，而是一种以清醒的心态、有点“全知全能”上帝式的“自然而然”的进化论者。   　　苏力其实也是这样的一个学者，他说，“我分享这种理想，却不分享这种研究进路 [18]”，就是明证之一，换句话来说，即，“制度——人”的体系未见得就是仅仅对传统的辩护和维护，也可能是建设性的——特别是在中国处于现代化过程中的语境下，更可能是建设性的，而不是保守性的——其中一个非常重要的表现就是在中国的语境下阐释法律与道德、政治之间的关系；在这里，“制度——人”的理论逻辑体系，展现了道德、政治与法律一定程度的分离，在特定的情况下，又将道德或政治因素纳入到司法判决的考虑之中。本部分就是对苏力的这一思想进行一定的分析。因此，在这里：首先，对苏力如何将道德因素剥离法律进行一定的分析和总结，对如何将政治因素从法律中剥离出来予以阐释；然后，对这种努力进行一定的评价。   　　首先，道德与法律的分殊 [19]。   　　张晋藩教授在《中国法律的传统与近代转型》 [20]一书中对传统中国描绘了这样一幅法律与道德关系的图景，即，引“礼”入法，礼法结合，天理、国法与人情相协调，是一种“伦理法治”。或许，这还可以用满眼的道德或“道德的世界”（苏力语）等语来形容，法律与道德几乎等同了，确切地说，法律只是道德的一部分，我们慢慢习惯了，以后也就往往习惯于以道德主义、甚至泛道德主义的思维方式来观察、思考甚至决定问题的解释和解决。由于中国距这种法律与道德相合一之社会未远，即使从1840年开始也不过100多年，如果从1978年开始就只有30年左右的时间。这种思维方式在评价、决定司法纠纷时，往往还起着巨大的作用，对现在的中国，往往会导致两种主要的不良后果：   　　其一，可能掩盖对真相的认识。在中国，冤案、错案一旦发生，往往将原因归结于法官的道德有很大问题，认为他们置真相于无形，知道真相（是指事实真相）而故意枉法裁判，而实际上有可能会将真正的真相——也就是造成冤案的真相——掩盖起来 [21]，造成对法官评价的不公平或者说苛责的后果。其二，在法学研究中，可能会导致中国传统法学的思维方式“伪装”成西方法学的话语。“大词”形式的、宏观的、抽象的权利观笼罩在学者们的上空，法治、法学成成为西方社会的一个注脚 [22]，中国传统的法学、法治经验成为了落后的、愚昧的代名词，学者们除了研究中国法律史的学者们往往将之扔进了历史的垃圾堆中。这何尝不是另一种的法律与道德的几乎等同的泛道德主义的思维方式，换句话来说，即西方法治、法学在中国取得正当性、合法性，开始在中国生根发芽之际，其迅速占有传统法治、法学的生存空间 [23]，充斥每一个可能的领域，并成为一切正当、合法的来源，以此评价一切；其实质，就是将传统的思维方式“伪装”——只不过在以前，道德直接成为了法律，还直言不讳，因此才有“法律不外乎人情”的俗语；现在，却是将法律转化成道德，却以法律的面貌出现，而且还是以比较好看的面貌，即西方法治、法学的面貌出现（因为它们在西方发达国家已经开出美丽的花）——成了西方的法治、法学话语。一句话，就是将法律与道德混同。苏力在很多地方流露了这种担忧，例如，在分析“认定事实”时，在耕牛案中，所谓“争议”的事实，其实是一个价值或政策判断问题，只不过是被伪装成为了一个事实问题，与“传统的所谓司法上的事实争议”不同 [24]；又例如，在分析司法知识的理论意义时，阐释了“知识压迫 [25]”的问题。   　　在一定程度上要解决这些迷思所造成的不良后果，其中一个非常重要的工作，就是将道德与法律进行一定的分殊或者说将道德剥离于法律之外 [26]。在《送》一书中，我们可以观察的努力，大致总结如下：   　　第一，从研究的指导思想和研究方法上看，其对欧洲传统的道德哲学对社会、国家、法律以及司法等的阐释持一种怀疑态度，即对道德主义的研究进路的抛弃，转向到以马克思的历史唯物主义、社会学等的研究成果 [27]；在这里，道德标准暂时消失了。第二，认为以中等智力的人就可以担任法官，至少是基层法院法官了 [28]；同时也不需要过高的学历，需要的更多的是生活常识、人生经历、经验，因为基层法院需要的是“一盆水”，而不是“一桶水” [29]。至少司法不是比试智力、学历的场合，那种要求一等优秀人才充斥法院（当然不是说，法院不需要一等优秀人才），指责没有让中国法院充满法学院的优秀学生，就是一种将道德与智力、学历进行联想的思维方式——我们总是“严以苛人，宽以待己”。第三，司法职业与道德。苏力认为，“社会上的‘好人’和‘坏人’分布都是正态的，而且与职业无关”，不能先验地认为法官们就比其他职业的职业人道德素质差，没有一些基本的社会正义感 [30]，而由于种种原因，人们正在形成这种影响，认为法官越来越腐败，而且在社会中、新闻媒体上，学者眼里越来越突出 [31]。同时，他认为，我们应该认识到一个法官的职业道德与普通的道德有一定的区别，在美国职业道德是一种准法律 [32]。第四，法官对自我利益的关注是正当的，不能要求法官的无限献身精神 [33]，否则不符合人必须满足基本的诸如生死、财产和性等基本属性；这种对自我利益的关注与因利用职权贪污、腐败而获得的利益的是不应该混淆，否则就是一种道德主义评价、分析和研究的进路。   　　这些总结渗透着全书，虽然苏力不是直接论证，主要是从批判的角度论述，从而服务于作者的其他目标。它告诉了我们：法官，首先是作为一个普通人，然后才是法律人，具有普通人的喜怒哀乐，不能将他们当成圣人，也不能首先就将他们和西方国家那些最为优秀的法官比较；对于他们，也需要“将欲取之，必先与之”，即要他们成为正义的最后保护者，必须用一系列的制度去保护他们，消除他们的“后顾之忧”，否则就是一种司法领域的道德主义评价、研究进路。同时，我们更应该意识到，即使是制度，一种制度大约只能解决一个社会问题；那种认为一种制度——比如说，认为只要中国建立违宪审查，中国公民的权利就得到保障了，权力就得到制约了——可以解决很多问题或者所有问题的观点也是一种道德主义的评价、研究进路，其让我们在感受到“得到”的同时，失去“很多”，比如说，政府推进法治的实践，在使中国发生巨大变化的同时，也是社会各个阶层、成员不断规避法律的过程，甚至让法律规避成为一种常态 [34]。   　　其次，政治与法律（司法） [35]。   　　将传统政治因素剥离于法律——不是全部，只是将其中不利于中国人需要的公平与正义实现的政治因素——让它们渐渐消失在人们的视野，苏力主要采取了两种方式：   　　其一，通过赞美或者理解现代政治因素在中国出现的方式来达致其目的。比如说，在第一章“为什么送法下乡”，对于司法权下乡解决纠纷——虽然违背现代司法的运作原理——其作为现代政治国家、民族国家国家权力的一部分深入“法律不毛之地”（强世功语）的政治性表现是予以赞成的，因为现代民族国家的建立是国家其他现代化、包括法律、司法现代化的逻辑起点 [36]。又比如说，在第三章“基层法院审判委员会”，由于其具有现代政治的运作方式，决策方式是民主集中制，这在传统中国是不具有的，苏力非常赞成基层法院审判委员会作为一个现代的政治因素，同时也是中国法律上明确规定的制度的运作；虽然其还存在一些缺点 [37]，有完美无缺的制度吗？   　　其二，通过分清、剥离甚至谴责传统中国政治因素的方式来实现。比如说，在第二章“法院的审判职能与行政职能”，苏力对法院部门中司法职能与行政职能予以条分离析，阐明它们之间的不同：认为任何国家的法院都有行政管理职能，但主要是为审判职能服务的，美国联邦法院的行政管理局 [38]就是这样一个为审判服务的履行行政职能的机构；而中国法院“是一个单位，一个社区，其内部有如此众之多的行政性事物，因此使得中国的法院系统从其内部就有一种行政制度性需求；设立众多的院长、副院长、庭长、副庭长成为一种处理行政事物、管理社区、维护社区服务的必要 [39]”——这不是现代政治因素的运作——是一种传统政治在今天从规模上的扩大（当然，也包括了中国的行政管理为审判职能服务的内容），在性质上还属于传统的政治运作，作为行政职务的院长、庭长就是依靠这种因素的运作来影响甚至占据审判职能的空间——请示汇报制度就是这样的一个制度，变相成为一个审级——最终混淆了两者之间的关系。苏力在这一章不仅仅是客观冷静地分析了混合，将它们进行“氧化还原反映”，而且也隐含了一种批评 [40]。又比如说，在对错案追究制度的分析中，苏力批评式地认为，不仅不能加强法官的责任和司法独立，而且又可能进一步强化法官们的行政级别关系 [41]，因为其运作的原理是中国传统的行政逻辑。   　　另外，苏力对那种仅仅盯住西方的司法制度不放的理念、理论、实践持强烈的批判态度，在这里，就表现为以西方成熟法治国家的司法独立标准来评价、设计中国的司法独立。前面已经提及，西方法官当今主要受到利益集团、社会舆论的影响，但是要注意其影响的方式主要不是通过贿赂等不正当的方式进行，对法官个人的安全（包括人身、财产以及以后的仕途等）没有什么影响，因此法官虽然有这些威胁却表现出了高度的独立性，即表现出了我们通常总结的法院的整体独立、上下级法院的独立以及法官之间相互独立；中国目今主要是权力和社会舆论的影响，但是兵家文化、策略无所不在 [42]，主要通过贿赂、关系等方式来影响，如果给予中国法官像西方法官那种独立性，可能导致更容易、更多的司法腐败 [43]。其实质就是一种变相的传统中国司法权的运作。   　　在前面，我们论证了苏力的“制度——人”理论在目前的中国具有的建设性。其建设性主要通过将道德、政治与法律的分殊，或者说将道德、政治因素（主要是传统道德）从法律中剥离来表现。其实，这主要是要求学者、社会上的新闻媒体、以及对制度、人进行评价、分析以及研究时所需要的态度。而司法是实践的事业，而不是“纸上谈兵”式的夸夸其谈，又不能拒绝处理已经发生的纠纷，对于法官们在案件审理过程中使用大量的政治策略（即使包括一些传统中国的政治策略） [44]来达到解决社会纠纷的目的方法，苏力是不反对的，甚至称其为中国基层司法知识与技术，虽然这些策略从长远来看是有害的，但是对中国目前司法的职能而言，其主要是解决当下发生的纠纷。同时，对于普通社区中的居民主要以自己的感情、道德（主要是传统的道德、理念）来评价案件、以及法官的判决，苏力用一种“同情的理解（苏力语）”心情去对待，而不是认为他们愚昧、没有素质，在《送》一书中你看不到对他们的批评，而更多的是对法条主义、规范分析等的批评，当然不是说，其就对这些居民非常满意，因为他信奉“法治是民族的事业”，不能“把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕 [45]”。对中国法官、特别是基层法院法官在司法中运用政治策略，处理案件纠纷具有良心（即道德主义），社区居民的道德主义评价、分析的理解，其实质就是对这些既成事实的一种确认。因此，我们可以说，苏力在针对学术界或者对中国司法改革有直接影响力的人时，要求他们尽量将道德、政治、法律三者分殊，或者将道德、政治剥离于法律之外；在针对现实生活中的法官、普通居民时，则采取了一种保守主义的要求。当然，应该指出的是，对前者的要求，如果达到一种良性循环的状态时，一定会弥散到社会的每一个空间，随着实践、时间的经过，法官、社区中的居民同样能做到将道德、政治、法律在一定程度上的分殊，虽然或许他们并不能以言语的方式表达出来。   　　“制度——人”理论在目前的中国具有的建设性意义即将道德、政治和法律予以分殊的建设性意义，主要表现在以下方面：第一，是一种方法，一种认识中国现实生活中司法现象、理论的方法。以往对人的评价主要从结果或者道德的视角观察，有一种先验的价值作为判准，其在“静止社会 [46]”里运作，可能具有的危害性不大，但是在急速变迁的社会，则有可能会造成很大的危害 [47]；现在，如果从制度的角度、视角评价人，则可能在看待社会现象、人时，更为理性、全面。第二，一种思想，既可以看成一种指导思想——即将道德、政治从法律中剥离可以作为思考、评价制度、他人的一种逻辑起点——同时，又可看成一种需要论证的思想，即将道德、政治从法律中剥离的程度需要论证。这种观点或许有一些矛盾，其实并不矛盾，因为制度与人的关系，在某一时间内是稳定的，而从大历史的视野来看，它们是流变的，不是处于固化的状态。第三，与将之作为一种思想紧密相连，其或许应该成为一种与中国法治现代化道路和民族参与法治秩序建设并行不悖的思想道路。现代化过程是一个原来社会各个方面都进行重建的过程，不仅仅是社会结构的重建，也是思想观念的更新，而且两者之间会形成一种互动。这里叙说的将道德、政治和法律分殊可以视为一种方法和思想——而且也已经论证过——虽然其主要针对学者和对中国司法改革有直接影响的人的一种要求，但是它们的弥散作用，在法官、特别是居民已经将之作为一种常识或日常生活的准则时，这就是一种法治思想现代化的道路。   　　四、对苏力法治现代化道路的再分析   　　在《法治及其本土资源》一书中，展示出来的核心内容就是阐释“国家法与民间法之间的关系”，它其实是，一种“混合型”的法治现代化道路，具体说来，即：“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更为合理的，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种能吸收民间法的空间；即在司法和执法上，依据案件的情况而允许一些纠纷的私了、规避正式法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域 [48]”。但是，这种“混合型”制度对国家法与民间法之间关系的回答仅仅是一种原则，没有进一步解决一系列技术操作问题。因此：在这一部分，笔者将对两个方面的问题进行分析，其一，我认为，《送》一书阐释的理论没有解决其在《法治及其本土资源》一书所留下的问题，因此，在这里，主要就是分析其在这里什么程度上推进了由法官来形成“民间法律元”的责任的倾向；并最终认为，苏力的法治现代化之路“搁”在半路上了。其二，要进一步指出，这种“搁”在半路上的境况所能带来的“危害性”，才会有更多的人关注这一问题，以最终获得一种语境中的解决。   　　在《送》一书中，我们没有发现苏力对国家法与民间法关系处置的技术性操作的分析，虽然该书的主题讨论了基层法官如何处理社会纠纷的技术和知识；但是这种技术性操作的倾向在一定程度上加强了，具体叙述如下：   　　对法官司法技术操作的论述时，在一些分析中，也间接表达了法官运用各种策略以维护实际还在规范和影响中国人的社会传统——惯例与习俗——的可能性，仅仅例举其中一个例子（其实在苏力所有重点论述的案例中，都有这种意味），论述如下：在《送》的第七章“穿行于制定法与习惯之间”了叙述一个通奸案件 [49]。要理解该案的发生过程、当事人处置的过程以及法官的判决或调解，就需要首先理解该案的社会背景。通奸行为，在传统中国，不仅仅是一种要接受道德谴责的行为，而且还是一种严重的犯罪行为 [50]，人们对受害者——通常指通奸妇女的丈夫，不指奸夫的妻子，也不认为其受到了伤害（的确，在传统中国，几乎没有人去注意）——往往充满同情，从而在舆论上“赋予”了丈夫处置奸夫和妻子的权利，即使对奸夫造成了一定的人身、财产等伤害（当然，这不能演变为重刑案件，比如说将奸夫杀死或打成重伤等），不仅仅普通人而且连法律也通常保持沉默；即使到现在，或许在当事人之外，作为普通的中国人——除了不能理解通奸是犯罪外——也能够接受前面的那种理念。其次，是法律背景。中国现行法律，对通奸行为不予规范，不仅仅是刑法，而且其他法律，诸如民法、婚姻法也不规范；不过在现行婚姻法中，对由于通奸而导致离婚的受害人，可以向对方提起诉讼，要求精神损害赔偿 [51]，这是一种间接的规范，因为他只规范奸夫或者通奸妇女，且只有在其导致离婚时才生效，换句话来说，即通奸行为主要由社会道德进行规范，法律通常保持沉默；但是，在以故意伤害他人等的具有刑事性质事件发生时，该行为就要受到《刑法》、《治安管理处罚法》以及《民法》的规范和约束。在这种背景下，法官应该如何处理这一案件：如果仅仅根据现代中国法律——中国法律其实很现代化的，连西方人都承认 [52]——法官仅仅通过司法技术来运作，该案就是一件简单案件了 [53]，但是，该案的法官并没有这样做，而是（根据苏力的叙述）以结果为导向——以认同、维护和遵守中国传统的习惯、惯例为旨归的结果，即以丈夫的“精神损害”得到相对满足为目的——一方面对奸夫进行谴责，认为“违法”，要求承担责任，另一反方面，安慰丈夫，承诺对方会承担责任，只是不能再伤害（过激的言行）奸夫及其家人；法官就完成了一个司法“产品”的“出厂”，不过这里的法律成为了法官一种道具 [54]。这种处理非常符合中国传统社会的习惯与惯例，做到了“皆大欢喜”的结局；对社会的稳定具有固化作用。   　　但是，这些只能表明：其还只是一种倾向和一种理论的可能性。因此，在苏力的理论中，仍然没有或者还没有为“民间法律元”的形成提供一种可以操作的技术。或许因为，他认为他还处在认清中国法治的“病象”阶段，还不能匆忙地为中国法治开“药方”，否则会“欲速则不达”。   　　另外，根据前面的论证，在《送法下乡》一书中，其理论逻辑是一个“司法制度——法律人”的体系，对于这种体系表现出了更多的是保守性，即使在建设性方面，也只是帮助我们认识问题——只是有助于——而不是问题本身的解决。也就是说，苏力并没有解决我提出的问题，即如何形成“民间法律元”的问题。也可以说，其还只解决了一半的问题，但是其在提供了进一步地一些解决后一半问题的线索或者内在倾向，而且这种倾向还很强烈，虽然并没有直接说明。   　　因此，我们可以说，苏力的法治道路理论就“搁”在法治路上了，即他还是只解决了一半问题（至少，从《送法下乡》与《法治及其本土资源》两书来看，是如此）——当然这一半的解决仍然有着前述重要的意义，即至少为中国法治的“病象”开出一部分单子来，还可以破除人们的一些关于法治的迷信等。   　　但是，如果“民间法律元”的形成还不是制度性的，如果仍然处于这样一个阶段，即不可规模生产，也很难交流的或者说交流起来很不经济的司法知识和技术阶段，其维护的司法确定性 [55]会受到下列两个因素的强烈影响：   　　其中一个就是，中山大学教授刘星在《走进现实的法律生活——评《送法下乡》》一文所述的问题。其认为 [56]：《送》展示的现实法律生活是一种这样的制度，即法官，在处理案件纠纷时，受到的各种制约是一系列的“微观制约”，而且其指向是单纬度的（即法官受到微观地方同质性的制约，受到社区的感情、民意的制约） [57]；并且这些制约有一个前提，即《送》将法官看成了一个整体，好像所有的案件、纠纷都以独任制方式来确定法官，然后让其审理解决社会纠纷一样——这些制约和这一简化了的前提的确解释了基层司法的很多问题，使得法院的判决（好像）具有了“单一性 [58]”（即能够给社区居民一个确定的预期，而不是流变的，不具有结果的多种可能性）特征。但是，一个案例 [59]却揭示了《送》理论中的这个前提的不确定性，论证了该理论的有效性范围；在“微观斗争”中，该的理论就失效了。这种“微观斗争”很多，笔者将之概括为，包括法官内部的“斗争”以及法官作为权力者与作为社区居民的舆论的“斗争”；由于后一种情况很容易转变成前一种情况 [60]，所以在这里仅仅就法官内部的斗争进行阐述：   　　在《送》之第二章“法院的审判职能与行政关系”中，经过论证认为，由于中国法院是一个社区，法院内部法官之间是一种上下级的行政官僚关系，而且最为主要是具有中国传统的行政官僚关系，而不是美国那种“为履行国家赋予的审判职能的审判制度和从规范上看应是保证和支持法院审判职能之实现而不可缺少的法院内部行政管理制度”，比如说请示汇报制度 [61]。并且，在该书的另外一章“基层法院审判委员会制度”中论证了审判委员会对这种中国式的官僚政治上下级关系有了一种唯一的法律上的制度性制约，大大减弱了前面的那种关系 [62]。我在原则上同意这一论述，在那里，法官之间的中国式官僚政治上下级关系被审判委员会的制约，是一种宏观的、制度的制约，还没有见到人的制约（即还没有将人的因素纳入考虑的制约），在这种意义上是可以成立的。而对于“法官内部斗争”的观点，我也同意，因为刘星教授已经将“人的因素”纳入到了苏力的“制度”中：在这里，法官判决之结果就有多种可能，而且无论在最后是哪一种结果，我们都无法批评；比如说，苏力在《自然法、家庭伦理和女权主义？——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义》一文中，以普通中国人以及儒家思路的方式对其解读时的各种可能情况 [63]——和法官判案的确不同，但是中国法官离专业化还很远，其日常思维方式和普通中国人还大致相同；同时也没有像美国法官那样深居简出，而是“随时随地和群众打成一片”；因此，对该例的使用不会对结论的做出有根本性影响。因此，公民的权利在这次被这样保护，下次不一定会出现同样的结果，也就是说，在苏力理论中，由于法官的技术和知识具有的流变性，其结果就具有了不确定性的特征，即对于真正有利于中国传统权利维护的惯例、习俗就不是一种制度性的保护。   　　另外一个问题就是，科技发展对中国人的负面影响：   　　中国在最近30年的时间能取得如此大的经济成就，除了中国改革开放的决策、中国人的努力等外，可能最为主要的因素可能就是科学技术的运用，因为“技术变革因为能够提高生产能力和生活水平，通常很受欢迎，所以马上就会被采用…… [64]”。人们的主要财富形式（在现在）不再仅仅表现为不动产，更多地表现为动产，而且其数额还远远超过不动产以及以前 [65]；但是，换一个角度来看，人们财富——无论是数量，还是形式——的急剧增加，同时也意味着他们发生纠纷、摩擦的可能性加剧了，摩擦的力度也急剧增加。   　　又由于中国传统文化的一些消极方面的影响，比如说儒家文明具有的意会性、模糊性等 [66]特点会引发的弱者常常得不到保障之后果 [67]，使法官的判决可能表现出更大的不确定性与偶然性，也就意味着，人们的利益——无论是传统的利益纠纷，还是新型的——都有可能受到更大的伤害。而从立法的角度看，要保护人们的权利与利益的效率太慢，特别是在中国这个大国——而且，在笔者看来，法国与德国等大陆法系国家之所以没有充分注意法官对公民权利的保护，只能成为司法的“自动售货机”，一个非常重要的原因就在于比如说，法国、德国领土面积小（法国约55万平方千米，德国约35.7），社会同质性高，因此立法机关能很快地对公民权利做出回应，就没有必要通过法官法即判例法来保护了 [68]——中国960万平方千米的领土，仅仅依靠立法机关来保护则肯定会力不从心，必须把法官的因素考虑进来。   　　五：结语   　　或许，苏力本来计划在《送》一书将其法治现代化道路理论由一个原则的回答，进入到一个技术的操作层面，以完成理论的不仅仅是“纸上谈兵”，还有其很大可行性的论证。但是，由于中国的基层司法看到了活生生的、原生态的各种复杂的社会现象，以及其坚持的历史唯物主义、功能主义、经验主义、制度经济学等研究进路，还有中国的法治语境，对前述的计划秉持了一种保留的态度，最终转变成为了一种更多地揭示了这些现象所隐含的“制度——人”制约下的司法知识与技术的论证。在这样一种“制度——人”制约下的司法知识与技术，在很大层面上具有消极性，特别在中国的语境下如是。虽然我们还可以从积极的意义观察这一思维模式或者所理论模式，也仅仅有助于我们认识中国的法治“病象”，对于真正的法治道路问题的解决——在这里，主要表现为进入到技术操作层面——仍然付之阙如。换句话来说，就是其仅仅完成法治道路现代化的认识阶段，即法治现代化之路漫漫阶段；对于“混合型”法治现代化的可行性的论证依然还在路上，因此我们可以说，中国还在法治路上——不仅仅是对中国的法治现状的描绘，也是对苏力理论的一种概括，同时更是对他以及我们提出的一个需要共同努力的要求。   　　因此：虽然路漫漫，还是必须“上下求索”，换句话来说，即“路漫漫”是我们对“病象”的认识——有助于我们在路上如何安排时间，但并不解决如何做的问题——但是“不求索”，永远还只是“路漫漫”。

【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。

【注释】
[①] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版。
[②] 同上，第232页。
[③] 具体论述请参阅蒋志如：《路在何方——读苏力之《法治及其本土资源》》，未刊稿。
[④] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，自序，第Ⅵ页。
[⑤] 参见：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2005年版，之“法理学简史”部分，第12－31页。
[⑥] 刘星：《走进现实的法律生活——评《送法下乡》》，载于中国法官网，//www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1918&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32，最后登陆时间2007年4月11日。
[⑦] 参见同上。
[⑧] 即我对第四编“研究方法的反思”的总结；我将这一章看成和前面三编不可分割的一部分即一个完整的逻辑体系，即将这一编看成对作者在田野调查时，从事法社会学研究时的一个心理历程的总结，表达了他的几分清醒，同时有一丝淡淡的“乡愁”，即有些知识我们无论怎样努力都不可能获得。
[⑨] 苏力：《《送法下乡》及其他——苏力访谈录》，载于《批评与自恋》法律出版社2004年版，第267页。
[⑩] 详见：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第Ⅷ页。
[11] 如果在《送》一书的第二编只有后面三章，将前两章纳入第一编，虽使得各编之间的比例不协调，失去了外在的“形体美”或者说“曲线美”，但是可以突出基层司法在认定事实与适用法律的各种司法技术——这些技术是在如此“多”制度的“压迫”下表现出来的技术——以及在该制度中，法律人的“无可奈何”。其甚至就直接表现为了“制度——人”的体系；在如此紧凑的“空间”下，我们一方面感受到其理论逻辑的魅力，另一方面，我们也更能发现其理论（而不是体系）的不足和缺陷（在本文的后面将会对其进行详细阐释）。而苏力的理论逻辑安排却可能将其掩盖。
[12] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第359页。
[13] 同上，第10页。
[14] 这里需要说明的是，将道德、政治因素从法律中予以剥离，不是说，道德、政治和法律没有任何关系了或者说法律之中已经没有道德、政治的因素了，只有纯粹的法律，成为了一种“纯粹法律”的实证主义观点；而是说，将法律中的应该属于道德、政治范畴的部分剥离出来，而不再是将法律等同于道德（参见：【英】丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第50页。）或者等同于政治（即将法官等同于一个政治家）。对于将法律与道德、政治的混同，波斯纳在批评德沃金时也有一些论述（请参见：波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2005年版，第27－30页）。后面的论述不再作出说明，都是在这种意义上来使用。
[15] 苏力在《法治及其本土资源》一书出版后，就被贴上了“保守主义”、“危险思潮”等标签。详见：苏力：《送达下乡》，中国政法大学出版社2000年版，自序，第Ⅰ页。
[16] 【美】约翰·梅西·赞恩：《法律简史》，孙运申译，中国友谊出版公司2005年版，第25页。
[17] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2005年版，第31－32页。
[18] 苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第79页。
[19] 对其的进一步论述请参见笔者的另外一篇论文：蒋志如：《法律与道德的分殊——读苏力之《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》》，未刊稿。
[20] 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代的转型》，法律出版社1999年版，第一部分。
[21] 苏力在对戏剧《窦娥冤》的分析中，论述了一个人对真相把握受到科学技术的重大限制，认为窦娥冤案在很大程度上是不可避免的；在另外一个地方分析了一个人的智慧、勤奋努力程度对真相发现的制约性，即造成冤案的可能性。参见：苏力：《法律与文学》，生活·讀書·新知三联书店2006年版，第三章、第五章。另外，还可以参见：戴昕：《冤案的认知维度和话语困境》，载于苏力主编：《法律与社会科学》，法律出版社2006年版，第98－126页。
[22] 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第Ⅲ页。
[23] 苏力对“知识压迫”的分析以及对之的概慨，其感慨是，“法律知识的原产地（进口高于国产，北京高于地方，城市高于农村）几乎成为我们这些法学家判断法律知识真假、精拙、优劣的唯一标准”（苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第294－295页）。
[24] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第205－215，特别是第205、210页。
[25] 同上，第294－295页。
[26] 因为这些问题都是中国现代化、中国法治、司法现代化在其形成过程中发生的问题，整个民族的参与是重要的力量，但是思想改变观念、思维方式的改变也非常重要，应该与现代化的实践之路并行不悖。因此，笔者以为，将道德从法律中剥离或将两者予以分殊是解决上述问题的一个重要的工作。
[27] 参阅同上，第20页。
[28] 同上，第370页，注释40。
[29] 同上，第359－369页，以及第365页注释33以及第388页注释9。根据苏力在这一章的观点，中国基层法院在中国目前的现状下，复转军人进入法院是可以的，而且无论是从智力、职业道德、职业能力在整体上都是胜任的，满足了“一盆水”的需要，虽然从长远来看，或许需要“一桶水”。
[30] 同上，第109－110页。
[31] 同上，第415－419页。
[32] 同上，第338页，注释9。
[33] 同上，第108页，以及注释31。
[34] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第52－58页以及第73－78页。
[35] 对其的进一步论述，请参见笔者的另外一篇论文：蒋志如：《法律与政治之分殊——读苏力之《道路通向城市——转型中国的法治》》，未刊稿。
[36] 可以参见：苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第53－54页。
[37] 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第124－127页。
[38] 同上，第62页以及注释3。
[39] 同上，第71－72页。
[40] 同上，第82页注释37。
[41] 同上，第126页以及注释48。
[42] 可以参见冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第46－48页。
[43] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第110－112页。
[44] 法官无论在事实认定上，还是在法律适用上都体现了政治策略，有很多还是传统中国的政治策略；比如说，法官以后果公平为导向，在判断先于法律适用、推理和论证思维方式的指导下，裁剪事实，目的要达到防止矛盾激化的策略就是一种政治策略；又比如说，法官夸大法律的严厉性、利用法律的“漏洞”，把地方政府纳入考虑的范围等都是一种政治策略，这些还主要是一种传统政治策略。参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第272－283页。
[45] 参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第41页；以及《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第22页。
[46] 参见费孝通对乡土社会的论述：费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第76页；同时参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第10页。
[47] 在“静止社会”，人的流动性小，大家彼此非常熟悉，乡土社会中所谓的“坏人”本来就不多，根据这些来评价通常不会冤枉人，而且即使把这些“坏人”冤枉，从整体上也是有利于整个乡土社会的有效运作；这种观念在乡土社会中的居民中很容易理解和接受。在急速变迁的社会，很多信息是不能收集的，特别是对于普通的居民来说如是，如果再以这种方式来评价、对待，就必然造成更多的冤狱。因此，在“静止社会”，人们往往相信“眼见为实”；而现在不一定是“眼见为实”，比如说电脑和成照片技术等。
[48] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第66页。
[49] 请参阅苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第241－247页。
[50] 张国华：《中国法律思想史》，北京大学出版社1999年版，第376页。
[51] 《婚姻法》1980年制定，2001年修改。在第四条，规定了“夫妻的忠实义务”；在四十五条，规定了：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（二）有配偶者与他人同居的……”
[52] 冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第132页。
[53] 参阅：卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第103－105页；许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第176－179页。
[54] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第274、245－247、258页。
[55] 虽然对于法院的判决或调解可获得确定性即德沃金所谓的“唯一正确答案”受到了强烈的质疑（参阅波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2005年版，第28-31页），但是对于普通公民来说，这些案件的“解决”是确定的或唯一的。
[56] 参见刘星：《走进现实的法律生活——评《送法下乡》》，第4部分，载于中国法官网，//www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1918&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32，最后登陆时间2007年4月11日。
[57] 在笔者看来，这一论述主要是针对具体的案例本身而言，其实，苏力对法官的司法知识的展示与司法技术的运用的宏观背景给予了重要的陈述；不过需要提醒的是，笔者同意他的这一论述。
[58] 刘星：《走进现实的法律生活——评《送法下乡》》，第4部分，载于中国法官网，//www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1918&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32，最后登陆时间2007年4月11日。
[59] 参见刘星：《走进现实的法律生活——评《送法下乡》》，第4部分，载于中国法官网，//www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1918&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32，最后登陆时间2007年4月11日；同时，可以参见更为详细的资料：高志明主编：《法律与权利》，中国社会出版社2004年版，第32－34页，即《泸州“二奶”遗嘱纠纷：情理与法理的博弈》一文。
[60] 任何一个集体在遇到外部冲击的时候——即外部与内部发生冲突时——由于内部人的分歧，往往变成了内部的关系冲突，特别是在遭遇强敌时；可以参见：费孝通：《中国绅士》，中国社会科学出版社2006年版 ，第16、25、28－31页。
[61] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第66－73、74页。
[62] 同上，第115－120页。
[63] 苏力：《法律与文学》，生活·讀書·新知三联书店2006年版，第351－360页。
[64] 【美】斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，北京大学出版社2005年版，第8页。
[65] 相关论述可以参考苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社2002年版，第127页。当然，需要说明的是，其不是对中国现代社会的描绘，但是可以说明在一个科技变革时代，人们的财富形式和数量的变化状况。
[66] 萧功秦：《儒家文化的困境》，广西师范大学出版社2006年版，第36-38页。
[67] 具体论述请参阅：林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第16-17页；其实，“兵家”文化对中国人的熏陶也是无处不在的，也对这种状况有加剧的作用。
[68] 笔者会在其他地方对此有专门的论述，在此由于篇幅的限制不能展开了。