管导式司法是指法官在审理重大、疑难案件时，不去付之案件事实与理论的结合而提出解决方案，而是让问题在法院的层级系统间得以消化。比如，严格依最高院的司法解释一断乎案。

　　目下，案例指导专家建议稿正在得以反复修改。该建议稿赋予最高法院与地方高级法院、军事法院发布指导性案例的权力。这种法定的强制力使得上级法院在审理二审、再审案件时，发现下级法院之裁判与上述相关法院发布的指导性案例相违背，有改判的权力。然而，案例指导制度仍面临诸多困境。

　　一、法律依据问题。中国立法没有确定判例制度，从而于立法上最高法院等法院发布指导性案例的权力尚付阙如。但有关人士认为发布指导性案例实属最高法院的司法解释权之一部分，而得出立法依据问题是伪问题。实务上，制定司法解释往往需要较长一段时间，很难与司法实践切时挂钩，指导性案例的前瞻性可以很好地解决这个问题。

　　二、案例指导制度的强制效力问题。事实上，倘使不赋予指导性案例以约束力，无异于案例指导形同虚设。指导性案例仅仅作为参考，便失去自身存在的意义。

　　三、适用上问题。一般来说，指导性案例应当是裁判已发生效力的案件，其所涉及的法律适用问题，属于现行法律规定相对原则，不够明确，或者法律适用显具典型性、代表性，或者案件系多发性新型或疑难案件。相反，所涉案件事实已有明确法律之规定，或者纯属自由裁量范畴，一般不需要指导性案例。在实践上，案件事实上的差异与裁判上的指导，司法能动主义与司法本位论的衡平，无不考验着法官的智慧与操作能力。特别是，一些指导性案例本身未被推衍成一项法律原则而具指导意义，这本身被学者所诟病。众所周知，在英美法系国家，法官通常在判例中确立一项法律原则，以让今后类似案例援引适用。而在中国，法官没有造法权，指导性案例注定将陷入“管导式司法”、“机械司法”的窠臼。

　　四、效果上的问题。最重要的问题是，案例指导问题使得法官在原有基础上更加依赖上级法院，必然制约法官专业水平的提高。无疑，这会使有着深厚“机械司法”传统的中国司法界雪上加霜。导管式司法模式的效果必然是，下级法院的法官密切依据上级法院发布的指导性案例，无须独立思考与知识更新，这势必助长与培养了他们日渐懒惰、缺乏风格、深度欠缺法律理论素养的习气。更糟的是，在程序上，法官将严格以上级法院的指导为理由，而忽视向被告及辩护人详尽解释判决之理由。

　　五、对法官保护的问题。一方面，法官需要案例指导作为标准来抵御案件审理过程中的不当干预。另一方面，法官依据法学理论判案，由于大家对理论运用的理解可能不同，就有被改判甚至办错案的危险。只是，如果指导性案例本身有违正义，法官保护缘何而来？案例指导制度存在本身不也缺乏正当性？毕竟，现实中的错案太多了。

　　综上，案例性指导制度是解决同案同判的权宜之策，对漫长中国法治化进程却百害而无一利。在司法的管导式运行中，法官必然用静的无为代替动的能动，从而以形式正义掩盖个案的实质利益诉求。法官判案贵在说理，如果以千人一面的理由应对具体案件，不仅是对法官职责的懈怠，也将贻害宝贵的、来之不易的中国法治进程。



【作者简介】
肖继耘，复旦大学法学院硕士。