国家能力是与国家权力极容易混淆的一个概念，英国学者迈可。曼曾经在国家——市民社会的项下，对国家权力和国家能力做出如下区分，他认为国家权力是国家专制的权力（despotic power），即国家精英可以在不必与市民社会各集团进行例行化、制度化讨价还价的前提下自行行动的范围，而国家能力是国家的基础性权力（infrastructural power）它指的是国家事实上渗透市民社会，在其统治的领域内有效贯彻其政治决策的能力。（P5——9）迈克。曼在这里实际上清晰的使我们注意到国家能力与国家权力不是一回事，在中国法制现代化的实践中这两个概念更不应该被混淆，否则我们将极有可能对中国的法治进程做出错误的判断。以下我们将以国家能力作为问题的分析工具对中国古代法律制度和西方法治的形成进行解释，并进而指出国家能力不足与中国法治之间的关系范畴。

　　一、国家能力不足：对中国古代法律制度的一种解释

　　对于中国国家能力的探讨应该是一个较新的话题，然而国内外对中国古代政治却有一些成熟的考察结果，其中马克斯。韦伯的研究就是一个代表，韦伯在分析传统中国政治时，十分敏锐地观察到中国政治的两个基本现象：一方面传统中国的政治支配是典型的家产支配形式，就正式制度的安排而言，皇帝有权随意处置任何个人与团体。但另一方面，韦伯注意到，传统的中国从未能建立起有效的公共财政制度，因此，公共权力缺乏必要的财政支持，统一而有效的官僚制度难以建立，“经济在很大程度上处于放任自流的状态”，（P142）中央权力只能有效控制到县级，中央对地方的控制一直是传统中国政治的重要问题。这里，如果我们比照迈可。曼对国家能力和国家权力的定义，就会发现韦伯的研究成果实际就是再向我们传达这样一个信息：国家权力强而国家能力弱是古代中国的政治样态。

　　就国内研究而言，虽然普遍存在着混淆国家能力与国家权力两个不同概念的倾向，虽然这种混淆甚至影响到了“对中国政治制度的本质特征的观察和分析”，（P18），但认为中国“早熟”却是学术界一个成熟的看法，在以往的学术活动中，中国的学者们经常援用这个马克思的对古代中国社会的经典比喻——马克思认为，正是“由于文明程度太低，幅员太大，不能产生自愿的联合，所以就迫切需要中央集权的政府来干预”。（P45）其实，我们在这里只要稍做分析就会发现，“早熟”和国家能力不足，实际上是一个问题的两个方面，所谓的早熟就是相对于国家能力不足的统治技巧上的早熟，而这种统治技巧更被众多学者概括为“政治早熟”即在“经济发展尚不到位的情况下，政治变革却提前完成了”。（P346）

　　当然，在这里有兴趣的读者可以继续追问产生中国国家能力不足的深层次原因（实际上这种探究一直没有停止过），然而仅就结论而言，如果我们接受了这样一种描述，我们就可以对众多古代中国的法律现象做出另人信服的解释（圆满的解释实际也是证明前提正确性的最好方法）。这其中，一个重要方面就是对中国古代社会的“家国一体”的把握，实际上就法律制度而言，“家国一体”局面的重要表现就是中国古代家族法规的盛行，一般认为中国的家族法规与国法是相一致的，它们都以儒家的纲常礼教为基础，“有的家族法规甚至大量重申国法中的某些规定，或者以督促家庭成员遵守国法为主要内容”。（P328）这种现象背后的原因是什么？国家能力不足的答案，可以很好的对此做出解释：在国家能力不足的情况下，国家无法直接对社会基层进行有效的管理和动员，表现在法律实践领域就是国家无法供养庞大的、行之有效的司法机器，这样国家不得不借助家族的力量，以儒家的理论为精神支持，以“族刑”做辅助，“外儒内法”实现国家职能，所以“从某种意义上说，家族实际上成为国家的初级审判机构”，（P328）“家国一体”正是在国家能力不足情况下的一种试图进行弥补的政治统治技巧。

　　沿着这种思路，我们还可以对中国古代的复仇制度做出较为准确的解释，中国古代的复仇制度是中国古代法律制度史中的一个重要问题，文明的一般发展历程告诉我们，将暴力收归公共权力是文明发展的一个重要特征，而在中国，自文明形成之日起，在长达一千多年的时间里，复仇制度却一直没有消失。为什么会出现这种情况？有学者将此简单归结为思想领域内正统儒家文化的影响的结果，认为复仇制度体现了儒家“三纲五常”的思想，有所谓“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国”，然而这种解释是缺乏说服力的，因为一个明显的现象是随着儒家影响的加强，特别是唐朝，在儒家影响到达最高峰时，复仇制度却消失了。所以我们必须把研究的视角从文化方面移开，而尝试别的研究范式。实际上，在这里，只要我们从中国国家能力不足出发来分析就可以较好的做出回答：在中国国家能力不足的情况下，国家司法执行力也会不足，在无力运用公共权力遏止犯罪的情况下，授予受害人以相当的私力救济的自由就极为必要了。所以有学者指出“在一个缺乏政治力量维持公正的社会中，允许私人自行寻求赔偿自不足为怪”。（P77）而复仇制度在唐朝的消失则与唐的国家能力的显著提高密切相关。

　　以上，我们论证了中国国家能力不足是一个历史现象。

　　二、国家能力不足与西方法治话语的形成

　　如果说在中国（甚至可以扩展到整个东方社会）国家能力不足一直是一个让统治者头疼不已的问题，那么在古代西方，很长时间里这个问题却一直没有显现，这里主要有二个原因一是宗教二是复杂的民族矛盾及其带来的民族战争，可以说正是由于这两个原因导致西方统一独立的民族国家的缺失。这样，在代表世俗政权的国家自身存在都受到重大威胁的情况下，建立在国家控制力基础上的国家能力问题当然也就可以忽略不计了，或者说西方此时的国家能力不是不足，而是极端低下，此时西方的社会稳定主要依赖不是国家而是宗教和金字塔式的封建结构。王权及其代表的国家在治理上采取十分消极的态度，甚至其本身在历史的舞台上都处于一种半隐退的状态，这样国家和社会之间矛盾也就被回避了。漫长的中世纪实际上就是这种状态的最好证明，在这个阶段，西方主要矛盾是神权和世俗社会的矛盾，11世纪以后出现的市民阶层甚至“一度成为王权的坚定支持者，以对抗贵族、教会等封建权力，获得国王对自由民和商人的利益保护以及统一市场、统一赋税、统一司法等方面的回报”（P5），国家和市民社会此时实际是一种联盟关系。

　　然而，到了近代，这种状况却发生了改变：伴随着统一的民族国家在西方的形成，国家与社会的冲突开始加剧，民族国家中央集权的趋势和市民社会自治的要求出现了紧张关系，直到此时西方的国家的能力不足问题才真正凸显出来，于是西方在近代才开始在一个崭新的层面上经历中国二千年来所面对的老问题。

　　考察历史可以发现，西方解决和驾御国家能力不足的问题是在资本主义化的过程中完成的，但与中国不同的是，由于历史文化的影响，西方并不是如中国那样从道德中挖掘政治资源，而是继续了其一直以来相对消极的态度，保持了其源于宗教的程序、制度的传统，最终发育出了承认国家能力不足，限制国家权力，平衡国家——社会的现代法治，构建出马克斯。韦伯所谓的“法理型”统治之路。具体而言这个进程可以分两个阶段，即早期的国家能力的绝对不足，西方各国在经济社会领域被迫采用较为放任的自由主义政策；以及后期，在国家能力增强的背景下，国家加强了对经济社会领域加强干涉，而后一个阶段一直持续到现在。

　　三、从国家能力不足看中国现代法治进程中的障碍

　　中国的法学理论界经过多年的“法制”“法治”之争，对法治的内涵已初步达成共识，即一般的将现代法治理论建立在国家和社会二分的理论基础上，将法治视做国家和社会对立制约的产物，国家只是“必要的邪恶”，而国家权力的有效控制则是法治形成的重要标志。而近年的争论实际是关于中国法治进程的道路的争论，有所谓“自下而上”和“自上而下”两种法治形成路线。其中比较强的一种呼声是强调发挥社会的影响力，走自下而上的法治演进之路，该种理论建立有限理性和对传统政治统治批判的基础上，认为正是由于中国一直存在的国家吞噬社会的样态，导致法治在中国缺乏形成的土壤和条件，因此，中国现代法治进程的一个重要方面就是弱化国家对市民社会的控制力；而另一种较弱的呼声，即所谓“政府推进型的法治道路”其基本特点是“要在一个较短时间内，人为的甚至是强制性地完成社会制度变迁的过程，把不具备的条件创造出来，把应该改革的东西尽量改革”（P323），但该种理论在最近的争论中明显处于下风，其无法回避的一个重要问题是：既然法治来源于对国家权力制约的需要，那么以国家为主导的法治进程岂不恰恰违反了法治的初衷？的确，如果把国家主导等同于国家权力的加强，那么无论如何这是一个悖论，然而在我们引入了国家能力这一概念后，这个悖论就不再成为悖论，它实际转化为两个问题，问题一：国家能力的加强是否必然会导致国家权力的扩张？因为这种情况的出现仍然和法治的目标相背离；问题二：中国的法治进程是否需要国家能力的加强？这个问题实际就是中国法治的现代化进程中是否存在国家能力不足的问题。

　　对于问题一，本文第一部分对中国古代法律制度的考察实际以作出了经验上的回答，因为在中国历史上，国家能力不足与极端的中央集权实际上是伴生的，这种伴生实际上是以事实告诉我们，国家能力与国家权力并不是一个正比例关系，至少国家能力与国家权力的强弱并无必然因果关系，反过来说，国家能力的加强也并不会直接导致国家权力的加强。但对于第二个问题我们则需要进行细致的思考，首先，我们应该承认，西方的法治实践并不能回答加强国家能力与实现现代法治目标之间的联系，因为在西方，法治的演进是自发的，从国家能力的角度而言，如上文所说，西方是因为国家能力的不足而走上现代法治之路，而这个命题并不能当然的推出中国要实现法治则必然要加强国家能力的结论。所以，我们以下的讨论的起点将建立在对中国国情的分析的基础上，而这里的“中国国情”并不是个虚幻的概念，它具体所指为中国法治进程的时空条件。

　　有学者提出，中国法治进程开端于所谓的“时空挤压”，即“中国法律演进的时间方面具有压缩的特征，而空间方面的特性主要是受到了一种来自外部的推挤和挤压的力量”（P55），这种“时空挤压”实际上是基于急切的法治目标而言的，笔者同意这一观点，并进一步认为，由于这种“时空挤压”，当代中国法治进程中的主要问题大致可以归纳为两点，一是法治动力不足；二是担心法治的过快推进会引起社会秩序的不稳定。两个问题实际上是建立在一个共识的基础上，既一方面认识到市场经济的法治只能来源于社会，一方面却深刻担心这种来自于社会的动力会失控。当然我们可以寄希望于除法律以外的其他规范如道德、习惯、宗教来维护社会的稳定，然而在社会力量蓬勃兴起的情况下，多元的价值取向必然跟踪而至，我们又怎么能奢望建立在强烈集体意识之上的道德、习惯、宗教发挥决定性的作用呢？这样，后发型国家在走向现代法治的过程中唯一的选择就是要加强国家的主导，具体而言就是我们一直探讨的加强国家能力，强大的国家能力是维护社会秩序稳定和法治推进方向的必要保证， 经济的欠发达与现代化法治目标矛盾的背后就是国家能力不足的问题，国家能力不足实际上在事实上已成为我们在法治进程中的最大障碍，它影响到了立法、司法、执法甚至法律意识诸方面。以下我们就以司法领域内的司法独立问题为例对此做简单分析。

　　一直以来司法独立都被视为现代法治的基本诉求，对此学界并无异议，甚至学界也普遍的将司法能否独立作为法治是否实现的标志，因为司法作为“最后一道救济程序”突出显示了法律的权威性、公正性、效率性、安定性等各项要求。与此相关，在中国，如何实现司法独立一直就是一个热点问题，这里必然涉及到对中国“司法不独立”的原因讨论。我们发现，这一类讨论总是显得不够深入和充分，甚至最后得出了一些另人困惑的命题。如有所谓“司法不独立就如此腐败，独立了岂不更腐败”之语，所以我们认为谈当代中国司法不独立的原因应该从国家能力的角度进行挖掘。一般而言，谈中国的司法独立主要是指中国的司法权（主要是审判权）受到来自于三方面压力：上一级的司法部门、地方政府、和社会环境，而现行司法制度的设计又无法消解这种压力，于是司法不独立的问题就产生了。在这里，一个显而易见的解决司法不独立的办法当然就是设计新的司法制度，很多学者也针对此提供了大量的“制度创新”的方案，然而如果不是过于迷信作为“上层建筑”的制度的威力的话，我们就必须承认，减少以上三方面的压力才是真正实现司法独立的正途。在以上的三种压力中，我们最值得探讨的是来自于地方政府的压力，这是因为政府干预司法是司法不独立的最显著特征，毕竟上级对下级的司法权干预本质上属于司法权的内部分配，而社会环境对司法的影响即使是在西方法治社会也是不可避免的（从某种意义上看一定程度社会对司法的压力也是法律自身合法化的要求）。那么，在中国，为什么会出现地方政府干预司法的情况呢？学者们在探讨这个问题时又把它简单地归结为制度设计问题，即由于在中国法院的财政权和人事权（名义上归于人大）是归于地方政府的，所以司法权受到地方政府的干预也就再所难免了。这个解释其实不错但是不够深入，因为一个简单的追问，为什么一直以来法院的财政权和人事权难以脱离地方呢？从制度而言，改变这种状况似乎是一个不太复杂的操作。学术的呼声在这里显然和实践出现了重大背离，原因何在？唯一的解释也许就是实践者在此做出的实际上是一种被迫选择（而这里被迫的原因才是我们应该关注的），即中央暂时无力负担地方的司法支出而迫不得已的将法院的财政权和人事权交于地方，这样，我们就发现了地方政府干预司法的背后是在国家司法资源不足的情况下中央对地方的妥协，而国家司法资源不足正是国家能力不足的体现。

　　四、结语

　　在本文的最后我们发现，如果剥离了法治的价值因素，仅仅把法治作为一种统治经验来看待的话，法治实际上应该是在充分意识到国家能力不足的基础上而有限运用国家权力的方式，它一方面赋予社会以自治，依靠社会力量为国家权力的运用设堤筑坝，这构成了法治的核心含义；另一方面一定的国家能力也是各种社会力量之间协调和秩序形成的必要保证，特别是在法治的快速推进中，这种要求就显得更为迫切。中国传统的依靠儒家思想的统治样态，虽则可以缓解国家能力的不足，但却无法控制国家权力不顾国家能力对社会领域的非理性扩张，从而形成所谓从“大乱”到“大治”又到“大乱”的不稳定循环，而这种循环对生产力的破坏是十分巨大的，所以中国必须选择在约束国家权力的同时加强国家能力的法治之路，当然，国家能力的加强是一个渐进的过程，其中至少涉及到四个指标的提高：（1）汲取能力（extractivecapacity），是指国家动员社会经济资源的能力；（2）调控能力（ste-ering capacity），是指国家指导社会经济发展的能力；（3）合法化能力（legitimation capacity）是指国家运用政治符号在属民中制造共识，进而巩固其统治地位的能力；（4）强制能力（coercive capacity），是指国家运用暴力或暴力威胁维护其统治地位的能力。（P1）然而这四个指标中，汲取能力最为根本，因为只有当国家掌握了必要的财力是，才能实现它的其他功能，就此而言，在短期内加强国家能力的最佳选择必然是努力提高中央政府财政收入占整个财政收入的比重，而这种提高对法治的直接贡献就是减少司法机关对地方的依赖，这样司法独立的才可获得物质上的保证。（来源：北大法律信息网）

　　吕明·合肥师范学院政法系与管理系法学教研室主任