《侵权责任法》未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的理解

《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
根据该规定，认定医疗技术过失的注意义务，应当以当时的医疗水平为标准确定。但是，“当时的医疗水平”仍是一个抽象的概念，审判实践中仍缺乏具体的可操作性。从审判实践遇到的具体问题上讲，“当时的医疗水平”至少包括以下三个层面的问题：(1)“医疗水平”与“医学水平”是否为同一概念范畴，对判断医务人员的注意义务是否有影响?(2)“医疗水平”所包含的注意义务范围有哪些?(3)“医疗水平”要求注意义务达到何种程度?
(一)当时的医学水平不等于当时的医疗水平
在司法鉴定过程中，患方经常向法庭或鉴定机构提交医学论文、医学研讨集、医学教材等学术或教学材料，用以证明医方对患方未尽到合理的注意义务，以此要求认定医方存在医疗过失。
事实讨性论文或者不同医学学派的论文研究资料或教材，又或者是某医学学术权威的发言或咨询意见。因为这些材料的观点对其有利，且有所谓的权威支持或医学标准，所以患方往往仅以此为判断标准，就一口咬定医方存在医疗过失。究其原因，患方的这种做法未区分医学水平标准与医疗水平标准的概念区别。
实际上，医学水平与医疗水平有一定差异。医学水平是医学上的问题，是由学界定以方向加以形成的理论或方法，亦即对于医疗问题的全貌或核心、研究方向加以定位，并在学术领域给予认可的一个学术水准，这样的水准只是朝将来一般化目标发展的基本研究水准而已，在临床上自不应被提供为论断医师或医疗机关之注意义务的基准。医学水平是规范的研究性水平，是理论研究的水平，并非一定转化为了现实的医疗水平，而医疗水平则是实证的医学水平，是现实的、实际的医疗环境。医学水平达到一定程度不等于医疗水平就立即跟上了，往往因为当时当地的社会经济条件限制会滞后于当时的医学发展水平，无法与医学水平同步。再者，医学学术跟其他学科一样，存在不同的学派和观点，对同一种病情可能有不同的看法和治疗理念体系。比如，“北医系统”与“首医系统”就经常在医学学术上对同一种病情有不同的看法，很难说哪一种看法就是正确的或先进的。尤其是对一些疑难病症及前沿医学方面，甚至没有定论和主流意见，各学派意见不一而足，以前沿的学术意见确定医务人员是否有医疗过失更是缺乏合理性。因此，注意义务的判断标准必须是相对客观的、稳定的、普通的标准，而以当时的实际医疗水平作为衡量标准是比较客观和可操作的。
因此，判断医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，应以医疗行为发生时的医疗水平为标准。
(二)医疗水平包含医务人员注意义务的范围
“当时的医疗水平”不是一个抽象概念，它必然包括广度和深度两个维度。广度就是当时的医疗水平条件下，注意义务的范围问题;深度就是当时的医疗水平条件下，注意义务所要达到的程度问题。要判断当时的医疗水平为何，首先判断当时的医疗水平下，医务人员应尽到哪些注意义务。因为不同时期的医疗水平，医务人员要求尽到的或者能够尽到的注意义务范围是不同的。例如，我国以前在输血时没有检测丙肝或艾滋病毒的项目，在当时的医疗水平下就无法发现输血时感染丙肝或艾滋病毒的情况，而现在的医疗水平就是可以检测的，就可以提早发现上述病毒防止患者感染。因此，不同时期的医疗水平决定了医务人员的注意义务范围大小，不能苛求医务人员超出当时的医疗水平所能尽到的合理注意范围去承担责任。至于审查医务人员是否尽到合理注意义务范围的标准也是客观的，应当以当的医疗法规和医疗常规为准。
医务人员应尽到的注意义务，一般应包括以下两个方面，即一般注意义务和特殊注意义务。其中，一般注意义务包括合法执业义务、遵守诊疗护理操作规程义务、禁止过度检查义务等所有执业医生均应注意的义务;特殊注意义务则包括医疗过程中的说明义务、告知义务、转医义务、问诊义务、观察护理义务、善管病历义务、紧急救治义务等具体医疗行为中的注意义务。
(三)医疗水平包含医务人员注意义务的程度
对于医务人员应尽到何种程度的注意义务，学界的判断标准包括主观标准和客观标准。客观标准是指通常医务人员正当的技术水平及注意义务。应用客观标准需考虑的因素包括当时的医疗水平、地区差异、专科医务人员的技术平均水平、紧急性、医疗尝试等因素。而主观标准是指需要考虑案件的实际情况、医疗机构及医务人员的特殊情况。应用主观标准需考虑的因素包括：医疗机构资质、医务人员资质、造成患者合理信赖的宣传、医师的自主处置权等。
从《侵权责任法》第57条的规定来看，我国在注意义务程度的标准上采用的是客观标准。但是，该规定未明确“当时的医疗水平”是指国家标准、地区标准、所在医院标准还是医生个人标准。实际上，《侵权责任法(草案)》第三稿第57条第2款中明确了“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。从中我们可以推断，《侵权责任法》的立法原意应该是国家标准的医疗水平，同时可以适当考虑地区、医疗机构及医生个人的因素差异。但遗憾的是，该条款在《侵权责任法》通过时被删掉了，最终确立了单一客观标准的判断尺度。事实上，在审判实践中，采用主客观结合的审查方式最为科学和公平，因为任何医疗行为都是在特定的时间、空问、人物及条件等多方面因素共同作用下具体地发生的，仅仅以“当时的医疗水平”为判断标准，就是仅以时间和条件为考察医疗行为尽到注意义务程度的标准，虽然具有一定的客观性，但忽略了空间及人物等具体要素，就会对注意义务的考察缺乏全面性，从而使评判的结果有失偏颇。何况我国地域广阔、各地经济发展水平极不平衡，医务人员素质更是参差不齐，以国家标准作为单一客观标准，不考虑地区及人员资质差异恐怕难以实现医疗过失判断的实质公正。
我们在判断时要注意主辅标准的结合和主客观标准的结合，将评判医疗行为注意义务的时间(当时)、空间(地区)、人物(医务人员资质)、条件(医疗机构资质、医疗水平)等主客观要素综合起来，形成比较全面的注意义务判断标准。
但值得注意的是，上述判断标准体系中，仍有主次之分，即“当时的医疗水平”是一般的判断标准，而地区差异、医疗机构资质、医务人员资质等因素是辅助判断标准，前者是最主要的考察因素，而后者是适当考虑的因素，上述因素不可颠倒主次或者平起平坐，否则即属于误读。
重要参考：《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》张柳青 单国军主编188-191页