【出处】正义网
【摘要】孟德斯鸠曾说过，“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”。 2009年12月26日颁布，2010年7月1日施行的《侵权责任法》便是体现了民法的基本精神，重视对个体权益的有效保护。《侵权责任法》是我国第一次对医疗损害赔偿责任进行专章规定的法律，《侵权责任法》的颁布实现了义务与责任的统一，结束了之前适用法律混乱的局面，医疗机构违反医疗告知义务需要承担相应的损害赔偿责任。
【关键词】侵权责任法；侵权责任；医疗告知；知情同意；损害赔偿
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、医疗告知义务的法律规定

　　（一）《侵权责任法》颁布之前的规定

　　医疗告知在我国是法律赋予医疗机构应尽的一种义务，在《侵权责任法》颁布之前，我国处理医疗纠纷的主要法律依据有《执业医师法》（以下简称《医师法》）、《医疗事故处理条例》（以下简称《处理条例》）、《医疗机构管理条例》（以下简称《管理条例》）、《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）。《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布于《处理条例》之前，但在医疗事故界定上范围过窄，将医疗差错排除在医疗事故之外，造成的损害又仅限于能构成功能性障碍的情形，而《处理条例》扩大了医疗事故的范围，更有利于保护受害者的权益，在《处理条例》颁布后《办法》也已经废止。截止目前，《医师法》、《处理条例》、《管理条例》、《实施细则》在医疗纠纷案件中是最为频繁适用的法律依据。此外，有的学者把《合同法》第六十条作为医疗纠纷的法律渊源。[1]也有学者认为，《消费者权益保护法》第八条、第九条也应予以适用。[2]

　　医疗事故责任是属于专家责任的一种，专家责任（professional responsibility）是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损害所应承担的民事责任。[3]为保护患者的知情权，医务人员有履行告知的义务，知情同意权由此应运而生。在我国最早涉及医疗告知义务的法律是《管理条例》第33条，但患者本人的知情同意权并未得到体现，而是把患者家属及其关系人的知情同意抬到了越俎代疱的地位。而其后颁布的《实施细则》第六十二条没有规定医疗机构有告知的义务，患者家属也没有知情同意的权限。《医师法》第二十六条和《处理条例》第十一条也均分别规定了医疗机构的告知义务，但这些《侵权责任法》颁布之前处理医疗纠纷的主要法律法规并未严格区分一般情形与特殊情形的医疗告知义务，“父权式”的医疗告知模式尽显无疑，当不能取得患者或其家属同意时，在程序正义与实体正义之间该如何诀择成为了立法上的一个盲点。

　　（二）《侵权责任法》的规定

　　为构建我国完整的民法典体系，《侵权责任法》其实蕴酿已久，早在2002年就已纳入全国人大常委会立法的议事日程。2007年在北京发生了丈夫拒绝在剖腹产手术上签字，导致妻子无法接受手术治疗而死亡事件，这也在全国引起了轩然大波，这一事件加快了全国人大常委会制定《侵权责任法》的立法进程， 2008年12月22日，《侵权责任法草案》特别针对“孕妇拒签事件”作出了亮点性的规定，因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。

　　2009年12月26日颁布， 2010年7月1日施行的《侵权责任法》对医疗告知义务作出了全面的规定，同时也是第一次对医疗损害责任进行专章规定的法律。《侵权责任法》与《侵权责任法草案》相比并无多大创新，但对之予以正式法律化的同时也对医疗告知义务作出了比较具体的规定，第五十五条区分了一般与比较特殊的医疗告知义务的情形，医疗机构违反告知义务，患者有权获得赔偿，第五十六条也规定了紧急情形下医疗机构可自行采取的措施。

　　二、违反医疗告知义务之侵权责任的判定

　　（一）侵权责任适用的法理依据

　　《医师法》、《处理条例》、《管理条例》、《实施细则》都不同程度地规定了医务人员的医疗告知义务，但都没有涉及违反医疗告知义务后所应承担的责任。义务与责任是相对的，告知义务人既然没有遵守法律的规定，那么受害人理应获得相应的救济，医务人员的过失也就有了适用法律的依据，义务与责任也便能够形成相互契合的一个整体。

　　在医疗纠纷案件中，违反医疗告知义务侵害了公民的生命权，健康权等人格权及身份权，剥夺了患者的知情同意权及自主选择权，属于典型的侵权行为。但此时也构成了侵权行为与违约行为的竞合，考虑到违约责任赔偿的限额有限，按侵权行为定性更有利于保护患者的合法权益。在侵权行为中受害人可以就人身权受到损害要求获得精神损害赔偿，在日本患者不同意伴有输血的医疗损害的赔偿案件，本案的被告怠于履行上述告知义务，可以认为其已经成为侵害了患者的意思决定权，即被告已经侵害了患者的人格权，因此被告应该就受害人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任。[4]所以，在实践中，违反医疗告知义务的案件一般都是按侵权行为提起诉讼的，像上一例案件中，精神痛苦负担慰抚金的提起在侵权责任中也就有了相应的法理依据了。

　　（二）侵权责任的构成要件

　　1、行为的违法性

　　违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。该违法主要表现为违反法定义务、违犯保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。[5]违反医疗告知义务显然是违反《侵权责任法》第五十五条规定的，针对第五十五条，《侵权责任法》区分了一般治疗与特殊治疗活动，并作出了不同的规定，在一般治疗中，医务人员只要履行一定的告知义务即可，不必征得患者或近亲属的同意，但在特殊治疗中，医务人员除需履行一定的告知义务外，还需取得患者或者其近亲属的书面同意。但笔者认为，在实践中，大多数情形都是介于一般情形与紧急情形（即无须征得患者或近亲属同意的情形），判断是否应尽医疗告知义务的标准却始终无法确定，是否须履行医疗告知义务的决定权还是在于医疗机构一方，且在事后患者提起诉讼行为时违法性很难准确界定，患者举证也会遇到很大障碍。所以笔者建议，《侵权责任法》应该更加明确行为违法性的类型，一般化与类型化相结合的模式也未尝不可，以不致于事后适用法律时产生歧义。

　　2、损害事实的发生

　　损害事实应该是多方面的，可以是人身损害，也可以是财产损害。在标准问题上，笔者更倾向于折中说[6]，即合理患者说与具体患者说的结合，这样既有利于最大限度地保护具体患者的权益，还可以有效减轻医疗机构过重的负担，提高疹治效率。日本患者不同意伴有输血的医疗损害的赔偿案件中，宗教信仰决定了他不会同意这次输血行为，医务人员通过接触一段时间以后应该了解到了患者的习性，这时就应在折中说的适用上更偏向于具体患者说，事后患者确实在精神上遭受了极大的痛苦，也曾有极度想自杀的冲动，患者要求因此获得精神损害赔偿也确实有一定的法律依据，损害事实也早已成就。

　　3、困果关系和过错

　　依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，医疗机构应就医疗行为与损害事实之间的因果关系及患者的过错承担举证责任，即举证责任倒置，它是介于过错推定与无过错责任之间的一种责任，显然作为相对强势的一方，这加大了医疗机构的举证责任。但医疗机构掌握着较完备的信息，患者与医疗机构存在着信息上的不对称，这种举证责任的倒置，患者与医疗机构各承担一部分的举证责任还是符合公平、正义原则的。

　　过错一般分为故意和过失，《侵权责任法》规定的医疗事故只能是因为医务人员的过失，这才会有医疗机构替代责任的适用。笔者认为，患者的故意行为显然属于医疗机构的免责原因，在过失的认定上，应以善良管理人的注意（抽象的轻过失）为准[7]。善良管理人的注意，是一种通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过失标准。

　　三、违反医疗告知义务的损害赔偿责任

　　为更有利于保护受害者的合法权益，受害者依侵权行为提起诉讼时，无论是财产利益还是精神利益都应获得相应的赔偿，但依据《侵权责任法》第六十条医疗机构也有一定的法定免责事由。医疗告知无论是依据旧法还是新颁布的《侵权责任法》都是医务人员应尽的义务，倘若医务人员违反法律规定没有彻底地履行义务，那么受害者可以依据《侵权责任法》按照其受损害的程度要求获得赔偿。

　　笔者认为，《侵权责任法》仅是确定了医疗机构违反告知义务有权获得应有赔偿的一个总的标准，在具体的赔偿细则落实过程中还需要依据《处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等法律。也有一些学者质疑，《处理条例》虽然对赔偿的范围和标准作了细化的规定，但是规定的标准比其他人身体损害赔偿标准偏低，《处理条例》对应精神损害抚慰的赔偿是有限的，仅考虑了事故发生地居民平均生活费这一指数，与其他侵权赔偿相比，对受害人权利的保护有所限制，与最高法院《精神损害赔偿解释》第10条确定精神损害数额的六项因素相比，缺乏综合考虑的合理性。[8]在 2003年1月6日，最高人民法院公布《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题作出规定：“条例施行后发生的医疗事故赔偿责任案件，参照条例第49条至第52条的规定办理，但是对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和109条规定处理”所以，医疗事故赔偿案件一般主要应适用《处理条例》，当《处理条例》没有作出具体规定或者赔偿数额还不足以补偿受害者的损失时，此时应根据《民法通则》的精神适当参照其他司法解释，以最大限度地保护受害者的合法权益。




【作者简介】
王波永，单位为浙江省绍兴市越城区人民检察院。


【注释】
[1]参见杨立新,袁雪石,论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任[J].河北法学.2006,24(12)
[2]陈正山,医疗诉讼中违反“知情同意”损害赔偿问题研究[J].法律适用.2005,10
[3]张新宝,侵权行为法[M].浙江：浙江大学出版社.2008：178.
[4]杨立新,袁雪石,论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任[J].河北法学.2006,24(12)：43.
[5]杨立新. 侵权法论[M] . 北京：人民法院出版社,2005. 161 .
[6]是否尽到告知义务的标准通常有合理医师说、合理患者说、具体患者说、折中说.
[7]王泽鉴, 王泽鉴法学全集第（十四卷）侵权行为法①[M].北京：中国政法大学出版社.2003：326.
[8]高文,人身侵权法律研究[M].湖南：湖南人民出版社.2008：25