【出处】法大民商经济法律网
【摘要】侵权责任法如果不与其他法律领域联动就很难解决损害与赔偿的问题，社会法正是由侵权责任法的边界区域进入传统的私法秩序中而发展起来的。一些广泛的政策性考量催生了与侵权责任法的私法性相异质的规范体，公法因素渗透进来并使其呈现出社会化的发展趋向。侵权责任法一直扮演着社会冲突的“雷达”角色，成为了正在显现的危险得以早期发现和预警的一种探测机制，进而成为更能有效解除社会冲突和社会危机的社会法的低级伙伴。社会法说服了侵权责任法朝向集体责任的发展方向，培植了侵权责任法认同社会团结与合作的文化基因。侵权责任法与社会法之间更为深刻的关系还在于权利与权力、义务与责任蕴含着政治性、经济性和文化性的制度基因。
【关键词】侵权责任法；社会法关系；研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言：体系中的侵权责任法与社会法

　　波斯纳曾写道：就像生物学等同于活性有机生物，天文学等同于星星，或者经济学等同于价格体系，法律研究就等同于法律体系：努力准确地、客观地、系统地观察法律体系在现实中是如何运转的，并且发现和解释在观测结果中循环的模式—体系中的“法律”。[1]侵权责任法只是私法的一个组成部分，我们必须在宏观的法体系中思考其制度功能，促成这种思考的深层动因绝非逻辑的自洽，而是社会发展、政治压力或文化形态等外部因素影响下的真切感受。侵权责任法“活在体系的复杂的‘事实性’中，并在其中得到理解”[2]。

　　社会现实扰乱法律体系就像扰乱人们的生活一样。伴随人际关系的日益复杂，侵权责任法一方面以受害人为考虑的基点，以加强对受害人的法律救济，并缓和社会矛盾；另一方面它以社会利益为准则，对个人自由施加必要的国家干预，以维护社会关系的平衡。[3]现代侵权法中生长出来的企业责任、行业责任、市场份额责任及其相应规则，正是通过私人之间的财富转移而努力传达着“扶贫济弱”的社会政策。然而，侵权责任法致力于解决社会问题的同时，也输出了一些无法在其体系内加以妥当解决的社会问题，如工伤事故、医疗损害和环境污染等，需要经济法、社会法和行政法等其他法律协同调整。镶嵌于中国现实中的侵权责任法，因其立法政策思考的单向度，曾引发很多歧义，如“同命不同价”、“撞残不如撞死”、防御性医疗等，可以说，侵权法在医治社会疾患的同时也在持续地制造着新的社会问题，必须坦然承认，如果侵权行为法不与其他法律领域联动，就很难解决损害与赔偿的问题。社会法的发展是由侵权法的边界区域进入传统的私法秩序中的，因此，要想获致当代侵权责任法的整体图景，就必须对社会法之于侵权责任法的关系别作观察。

　　一、侵权责任法的社会化趋势：隐蔽的公法

　　梅因言：在进步的社会中，社会之需要及社会之意志，恒先于法律而成立。[4]公私法的清楚分界曾经是大陆法系的基石之一，也是区别于英美法的重要标志。私法是“关于个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上由那社会本身的力量维持”[5]。私法自治首先确认私法领域是存在于国家强制干预之外的私域，它通过赋予主体充分的自由和权利，实现内部互动以达到自由的和谐。随着社会的演进，公私法的严格区别开始出现松动，解决特定问题的规范群—无论公、私—自然地构成一个功能性的制度整体，私法内部逐渐出现社会化的趋势，具体表现为，人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过失责任原则的修正等。

　　在欧洲，19世纪是自由主义的世纪，个人自由处于强势地位，而在20世纪普遍（公共）利益变得越来越重要。深受自然法影响的法国民法典没有关于互助、权利滥用或者结果责任的原则性规定，立法者仅仅承认有明显的对待义务的权利，而没有调节权利或扩大义务范围的责任观念。[6]“德国民法典乃处于两个时代的交接点上：它的双足仍然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双足却已踌躇迟缓地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。”[7]其时，德国民法典对雇佣合同和租赁权规定了有关社会保护方面的法律规范，但因其数量少而在当时只被认为是在民法典上涂了一层“社会的润滑油”。二战后，这一社会化的需求通过另行制定民事特别法得到了比较充分的体现。及至荷兰民法典，私法已从19世纪的个人本位传统转向社会本位与个人本位相协调，并出现了“取向于普通人利益和公共利益的文化变迁”，表现为“更少自由性而更多社会性”[8]，并加大了对弱者（包括未成年人、被雇佣者、消费者、侵权行为的受害人）的保护。公共利益被视为私法内的相关因素。[9]弗兰茨·维亚克尔则将这一发展的性质表述为：“私法制度从作为基础的形式上的自由伦理观，转回到实体上的社会责任伦理观。”[10]

　　在侵权责任法为达致公正和有效而作的持续努力中，一些广泛的政策性考量催生了体系内与其私法性相异质的规范体，侵权责任法开始渗入公法因素并呈现出社会化的发展趋向。在19世纪，受经济自由主义思想的影响，侵权法将行为自由的保护作为法政策上最紧迫的关切，“行为人自负其责”于是成为当时侵权法进行损害分配的决定性标准，因为年轻的工业国需要经济的发展。随着工业社会的成熟，人们越来越广泛地开展具有重大隐藏性危险的活动，这种隐藏性的危险经常会随着科技活动的操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程中时常造成非人力所能控制的严重损害事故。此时行为自由的要求变得不那么强烈了，侵权责任法开始面对人们日益增加的社会安全需要。一些国家或地区的现代侵权责任法，明显体现了“社会安全”、“社会团结”的思想：被告承担无过错责任只是基于一种“社会过错”—被告应对原告的不幸给予同情并帮助原告分担损失。这种无过错责任原则充分体现了社会连带法学派的法哲学思想，“实系法律之社会化所要求者也”[11]。

　　20世纪，侵权责任法所面临的意外人身伤害成为社会正义的主要问题，责任的相关概念本身依赖于不幸损失分配的道德性政治的公平原则，从这个意义上看，侵权法实际上具有了一种“公共”性质。德国侵权法借助于交往安全义务概念，不仅淡化了过错的个人非难色彩，而且实现了符合社会需要的、从主观归责向客观归责的移转。诚如律格麦尔教授所言，民法上的客观过失实际上就是“特定社会角色的保证”，也被誉为“责任原理脱离‘意志自由理论’的第一步。”[12]随之，“合理照顾他人的利益”这一被广泛接受的社会伦理和不成文法规则也被荷兰侵权法认可为判断侵权行为的一个标准。分配正义取代矫正正义被法学家看成是侵权法的现代化，“侵权行为法上的积极主义使得法院负担起使侵权行为法现代化的任务，并使其从规范当事人之间矫正正义的传统机能，转向担负分配财富的使命，成为一种隐藏的公法”。[13]法院判决赔偿也只是分配经济责任的标志性开端，它最终会在法庭之外的社会中发挥作用。由此可见，当代的侵权法只保留了传统的外壳，它的内部已经发生了重大变化。特别是随着企业责任理论的发展及其在实践中的普遍运用，侵权法不再专注于矫正正义，转而强调社会福利的实现。与私法的其他领域相比，侵权法的政治性要强得多。[14]也就是说，人们期待侵权法能为社会福利国家的实现作出贡献。

　　公法性规制的侵蚀带来了私法社会化的法制变迁，也引发了私法内部体系的分解。一些特殊规则开始从民法典中分化出来，成为单行法，这些单行法创设了与民法典不同的规则。大陆法系各国在民法典侵权法规定的基础上，纷纷制定侵权法单行法，比如机动车辆肇事赔偿法、医疗事故赔偿法、职业伤病补偿法等，这些单行法不同于一般侵权责任法，大多基于特殊的政策性考量而将归责原则确定为无过错责任原则。

　　一些特殊人群，也开始受到特别法的特别保护，比如在日本，针对老人与儿童，分别制定了《特别收养法》、《成年人监护法》、《儿童及少年福利法》、《家庭暴力防治法》等。“这些单行法中存在的侵权责任规范针对的是不同的伤害和损害类型，彼此之间有着不同的伦理基础和政策判断，逐渐在一般侵权责任法之外形成了作为其补充的规范群—特别侵权责任法。[15]其中一些具有规制性特征的无过错侵权责任将损失内化，进而通过责任保险将损失分配于投保人的团体之间，最终实现的是社会的分配正义。于是，侵权责任法进入了一个“存在规制与保险”的“后侵权时代”。[16]

　　二、侵权责任法的功能边界与社会法的突进

　　近年来社会、经济、政治变动所暴露的问题，似乎给这种历史的也是现代的法律框架打开了一个巨大的通风孔。至少是在某些问题上对现代法的框架本身提出了质疑。从法律上被迫要解决的问题中，我们感觉到了作为近代法或现代法前提的人类观、自然观、人的意思论、交易和民事责任等法律结构的局限。[17]在法律社会化的趋势之下，法律结构朝着两种不同的方向发展：一是旧法律部门的改良，二是新法律部门的创设。古老的侵权法与新兴的社会法之间在这种法制变迁中逐渐发生关联，并在损害补偿这一法域中形成其独特的关系面相。

　　卢曼坚信（后）现代社会的基本特征是功能分化，换言之，社会及其制度变得越来越专业化、技术化、抽象化，作为社会镜像的法律自应采取这种功能主义的进路。“在现代法律科学中，最重要的推进也许是从分析性态度转向以功能性的态度对待法律。”[18]当代侵权法的公共政策导向，正是这种功能性态度的产物与见证。传统侵权法以国家和（经济）社会相分离为背景，以经济通过市场实现自我调控的能力为前提，侵权法只是为了实现对财产和人身的完整性的必要保护而作为自由财产规则的例外设计出来的。现代侵权法则背负着尊重个人自由与维护社会安全两大价值目标，在经济和国家之间存在复杂的相互依赖的背景下，侵权法尝试着通过对侵权行为的重新定义和风险的分配来平衡的社会不公现象，其关注的目光从行为人转向被害人，开始站在受害人的立场思考损害的救济模式。这种思考路径为侵权法的快速发展打开了一条通道，于是，侵权法的边界于当代上演了持续（甚至无节制）扩张的一幕：侵权法的重心开始转向对受害人的保护，侵权行为人所承担的损害赔偿额越来越高；侵权法的适用范围越来越广，侵权法的触角伸向了社会生活的每一个角落，由日常人际交往到社会活动场景，由市场交易行为到家庭伦理生活；侵权法的逻辑思维开始延展，由行为—权利到损害—救济，已经模糊了合同法与侵权法、公法与私法的传统领域。

　　然而，“有光便有阴影”，强调私权的无限膨胀和公权的极度控制都不利于社会的高效治理[19]，侵权法极度扩张的背后隐藏着伦理的困惑与理论的困境。第一，侵权责任的膨胀导致社会生活与法律生活的摩擦增大。“当侵权行为法像今天这样扩张其范围，将触角伸及学校内、邻里关系间、甚至家庭生活等亲密型日常活动的时候，人便有可能产生对法律的逆反，进而否定侵权行为法的介入，反而要求遵守固有的社会和生活伦理。”此种现象被学者称为“反侵权行为法化”[20]。第二，侵权责任的加重使得自由保障工具失落，个体权利趋于工具化。侵权行为法所作的就是“决策陷阱”，使决策者向竞争性压力屈服，从而形成严重的寒蝉效应。[21]侵权责任法的自由保障功能将不复存在，而国家扩张其权力却有了合法的理由。在与社会利益、社会目标的抗衡中，功利性结果的权衡成为了权利成立与否的决定性因素，这种功利性也反映在“受害人权益保护与加害人行为自由维护之间平衡性”上，平衡的保持往往通过“对受害人与加害人之间财产利益的衡量来实现”[22]。第三，侵权责任作为缓解受害人不幸的一种形式，其制度设计不能很好地实现这一预期目标，因为交易成本而制造着或富或穷的赔偿趋向：轻微损害可能导致过度赔偿，而在严重损害的情况下却又赔偿不足。第四，侵权责任法工具箱中没有很好的装备用以提供公共安全规制，因为法官接近信息的有限性以及责任伦理的匮乏，司法能力备受怀疑。人们希望将问题更多地交给政治过程。

　　为了克服自身的局限性，侵权责任法不再把损害赔偿看作个人间的私人纠纷，而是当作社会问题对待。我们生活其中的这个社会，可用“全球风险社会”这一时髦语进行描述，而其背后隐含的则是一幅“全球社会”、“信息社会”和“风险社会”相互交织的社会图景。这种社会变化对侵权形态、侵权法政策造成严重影响，并导致了思维模式的转换。我们必须认识到这是一个祸福与共的社会，真正的个人决策权的范围受到很大限制，个体亲自承担责任和风险的力量也相应地削弱了。“个人在经济上的保障，与其说依靠自己的努力以及由他们自己采取的预防措施，（不如说）更多地靠的是某个集体、国家或社会保险公司所提供的给付。因此，对许多人来说，私法规则的意义已没有‘社会法’规则的意义大了。”。然而，当这种智识无法逾越政治可能性的边界时，人们便把对社会法的热望寄托于侵权责任法，侵权责任法担当起社会法的部分功能，于是，在其内部形成某种模糊不清的边缘地带。

　　在宪法托付的福利国家中，医疗服务、教育以及社会救助被视为社会进步政策中必不可少的组成部分。为化解快速工业化所带来的紧迫性经济社会问题，美国于19世纪末20世纪初这一时期，在职业安全、食品安全和社会保障等领域颁布了大量的制定法，总体上看，这些制定法主要是对传统合同法和侵权法规则的修订。随之，以罗斯福新政为肇端，以20世纪60年代和70年代的“权利革命”为高峰，各类经济性和社会性规制大量涌现，其范围涉及职业安全和健康、消费者保护、环境保护以及基于种族、性别、年龄和残障的歧视等，被称为规制国的重塑。权利革命—社会权的出现为现代社会的损害赔偿打下了文化基础，政府管制型的国家在治理一个人人都有风险规避心理的社会时，“为法律的工具箱中塞进了一些新型的救济药具”[24]。

　　这种社会法思想的意味在于：第一，剥去平等化、抽象化的人格概念的外皮，从每个人社会地位之差别性而予以适当之估量。对民法上一律平等看待的人格中区分出受雇人、使用人或劳动者而给予特殊的保护。第二，基于较量的思想，针对社会权势者和无力者地位的不同，进一步考虑怎样保护后者而抑制前者，奉分配正义为圭臬。第三，社会法的思维，设想每个人为社会成员之一，好像螺丝钉之为机械的构成分子一样。所以纵然是私的关系，也得作为社会关系之一来把握。第四，社会法的形式和实现，不能如现存制定法的形式和实现，发生南辕北辙的现象。[25]社会法为法律体系注入了新的内容：规制个人利益的私法原则被公法所笼罩、公法与私法不再对立而是相互渗透、私法繁琐与抽象的技术得以清算并开始立足于社会现实或社会经济政策之上。[26]我们在侵权责任法中找到一种基于正义的责任和社会的考量之间的张力．在侵权责任法功能边界之处，社会法早已异军突起。

　　三、侵权责任法的社会“雷达”角色：社会法的低级伙伴

　　在合同法无法把握的领域，侵权责任法给人们一种安慰和承诺，使人们相信在社会的任何一个角落中都存在侵权法的救济规范，这种安全感保证了人们自由和自律的生活状态。“在这种意义上，侵权行为规范可以说是我们最后的保障。因为是最后的保障，就不允许侵权行为构建规范本身自我完结的世界。侵权行为规范背后支撑侵权行为规范的是，构成法秩序整体的规范体系。”[27]随着工业化和都市化进程的发展，现代事故已经不再是孤立的仅涉及加害人和侵害人的事件了，它涉及广泛的环境与社会因素。许多因素结合在一起构成对可能的受害人的潜在侵害，一些领域在事故发生之前早就达到了冲突的临界点：一个已经装满水的木桶，只要再倒入决定性的最后一滴水（人的偏差活动）就必然导致水的溢出。

　　事故的严重性、不可避免性和非个人特征，使得把不幸事件之后果归结为个人行为的做法不再具有合理性。环境灾难、医疗损害或者交通事故应属于社会冲突，损害的发生通常不能归罪于个人，甚至不能简单地归因于行为人。这些领域中的侵权人和被害人之间的界限常常很模糊，双方都是事故受害人的情况也很常见。发生在这些领域中的侵权行为是现代社会中最常见的类型，往往由侵权人的社会角色或者侵权人与受害人之间的关系所决定，期望通过对行为人施以侵权责任教育其预防事故发生，这在很大程度上是没有意义的或者说空间很狭小。

　　既然事故是一种社会问题，对此种问题的解决只能采用“集体而非个人的方法”[28]，需要从受害人救济出发建立与侵权行为相关的各种制度的协作关系。我国侵权责任法在某些领域已经接纳了这种制度模式。立法上，《侵权责任法》第53条明确规定了在发生交通事故后机动车驾驶人逃逸或者未参加强制责任保险的，必要时要由道路交通事故社会救助基金垫付有关费用。这就使得侵权责任、责任保险与社会救助三种救济方式协调起来，构建了一个完整的救济体系。可以预见，这种救济体系还会扩展至产品责任、医疗责任等许多侵权责任领域。[29]实践中，“三鹿奶粉事件”的解决也采取了行政主导的方式，并最终由侵权人及相关责任企业共同出资建立了“赔偿基金”，用于支付受害人的医疗或手术费用。[30]由此，生发社会冲突与社会问题的意外事故领域，打开了一个社会法与侵权责任法相互关联的别样世界。

　　见识了特定技术所带来的一系列事故，现代社会的人们已经了解到这样一个事实：当前意在改变社会有机体的决策总能与伤害、损害、损失等相连接。[31]“大多数事故在组织和统计学上的前后关系中发生的，在这些前后关系中，不可预测的事件天天都会发生。”[32]产生于侵权案件的生命和死亡的痛苦话题在当代还将持续上演下去，作为救济损害的社会治理工具，“侵权法更大程度地调整着普通人的普遍性活动并致力于解决由这些活动所制造的不幸，侵权案件最详细地记录了可触摸的、活生生的人类痛苦。”[33]

　　由于其接触社会的程度最为深刻，介入社会的范围最为广泛，侵权法一直扮演着社会冲突的“雷达”角色，成为了正在显现的危险得以早期发现和预警的一种探测机制，因而也就扮演着更能有效解除社会冲突和社会危机的社会法的低级伙伴。

　　法律制度的变迁往往有赖于人们对社会问题的主体性认知，当人们还不把某一问题视为一种严重的社会问题时，欲意求得法律制度的变革，似乎是不可能的。在与损害赔偿相关的法律机制中，此种逻辑同样是适用的。社会法的出现仰赖于侵权责任法对社会问题的准确认知，并仰赖于侵权法对社会诉求的努力回应，因为侵权诉讼具有广泛的社会性和对受害人伤害的敏感性。事实上，20世纪的劳动者运动、消费者运动和环境保护运动就是侵权责任法发现社会问题，并最终促成该领域社会立法的最重要实例。工业事故导致劳资矛盾、生产者与消费者关系紧张、大规模环境损害等，经过日益积累后上升为不同群体之间的社会冲突，最后引发轰轰烈烈的社会运动。侵权责任法镶嵌其中，尝试建立具有社会妥当性的赔偿机制，不断对权利进行升级以填补制度的缝隙。当最具革命性的责任制度都无法应对现实的严峻挑战时，劳工事故和其他个别类型的伤害便移除出侵权法体系，进入社会法的视域。

　　我们没有怀疑侵权责任制度的未来，但是，侵权责任法事实上已经成为了一种剩余的补偿制度，社会对它的需求是在不断增长的，而其创新的可能性却在降低。观察我们身处的现实环境，已经可以预见到并有可能延伸至未来，侵权法的重要性正在消减。尽管希望通过严格责任的适用实现事故预防和更高程度的社会正义是侵权法一种高贵的想法，但专业数据依然显示了它的失败。[34]结果是：侵权责任法以外的损害补偿方法正在增加，既有作为潜在加害人加入的责任保险，如机动车损害赔偿责任险，也有社会保障制度的建立，如劳动者伤害补偿保险、公害健康补偿、医药品副作用被害救济基金等，这种由社会共同分担损害的制度又是重叠存在的。在这些领域，侵权责任法发挥作用的场合在衰减。

　　未来的人类社会还将持续制造很多灾难事故随着损害发生的复杂化、涉及物与人的规模化以及问题的国际化，侵权责任法这一传统的私法领域正在呈现出一个特别突出的特征：大规模的侵权行为及其责任追究已经对国家以及现有司法资源形成巨大的压力。[35]侵权责任法在致力于人性化解决这样的社会冲突之时，最应警觉的是那些能够影响人的精神生活、人格完整性以及生态平衡的决策和事故。一方面通过司法将社会中存在的人与人之间的紧张关系—激烈矛盾和利益冲突—转化为具体的侵权诉讼，从而缓和剧烈的社会动荡、避免大规模的动乱和社会的崩溃；另一方面促成社会预警机制的形成，输送各种紧张关系进人沟通磋商的渠道，从而避免对社会秩序带来威胁的暴力行为的发生，通过社会化的法律导向纠纷和冲突的解决，控制伤害人类的事故的发生频率，形成社会免疫和安全系统。四、社会法的文化动员：侵权责任法的沉默说服者

　　侵权责任法是一个非常复杂的法律社会现象，既是一种规范的构造，又是一种价值的载体、文化的表现和社会的存在。作为一种社会感受的表述，侵权责任法变化的力量无疑受到文化的说服和社会文明发展方向的指引。侵权责任法由权利观念出发，通过权利的革命不断升级社会成员的义务内容：“从不得伤害他人”到“适当关照邻人”，最终使得社会责任伦理部分取代道义责任伦理。正因为权利文化也是一种义务文化并因此也同时是责任文化，“许多权利反映了某种程度的利他主义，而绝大多数权利当其受到可靠保护的时候也能够有助于增加利他主义和负责任的习性”[36]。德国哲学家包尔生曾经指出，“我们再次发现一种双重的责任：我们坚持个人本身有责任，然后是塑造他的集体即他的家庭、社会阶级、民族乃至一般人类也有责任，最后是社会本身也有责任。”[37]社会法说服了侵权责任法向朝集体责任的方向发展，培植了侵权责任法认同社会团结与合作的文化基因。

　　即使理论与实践已经意识到补偿是侵权责任法的根本目标，但是“受到矫正正义之束缚作用所带来的各种限制，使得侵权法要是不以矛盾的形式表达就很难破解这个简单的目标及其所带来的虚假的权利。司法机构对受害者态度的改变，以及人们对保护弱者一方当事人的热望已经给侵权行为法的传统界限带来了压力。”[38]限于侵权责任法内部的思考，一些看似公平的权利，在实际享有时却是空洞而虚假的，可以想见，如果医生完全抛弃对“希波克拉提斯的誓言”的遵从，那么“患者的知情同意权”便会成为医生免责和拒绝治疗的籍口。侵权责任法中的赔偿本身就有矛盾：如果损害是可以量化并可以移转的，受害人所获得的赔偿与侵权行为人必须承担的赔偿责任会发生相互抵消的现象，即一个受害人在获得赔偿时又产生了另外一个“受害人”……事实上，侵权法并没有赔偿受害人，它仅使受害人的损失发生移转，并改变受害人的身份而已。[39]而个人的受害，会因社会中基于血缘、婚姻或共同生活中存在的关系，抑或基于同类之间同情与怜悯的感受，藉由因果联系扩散至受害人的亲属、朋友甚至不特定的社会一般人，最终带来的是社会无尽的伤痛。

　　正是因为有社会法这一“沉默的说服者”作为后援，提升了侵权责任法救济受害人的能力和效果，同时也保证了行为人不致坠入制度的深渊。可以说，作为一种补偿机制的侵权责任法依赖社会法才能运作良好。“责任保险、社会保险、国家补偿和社会救助等各种补偿方式的发展和完善，强化了侵权责任的损害填补功能，使受害人寻求救济更为便利迅捷。”[40]然而，侵权诉讼与责任保险又是联动的，保险危机和责任危机已经说明了其中的逻辑。具有警示意义的还有美国的侵权法，在责任保险的支持下，权利保护的范围扩大和严格责任的适用扩张带来的是“侵权诉讼的爆炸”，进而引发了“责任保险的危机”并联动导致“侵权法危机”，美国至今还在探讨侵权法的改革，并出现了过错责任的回归。也许，“责任保险正是以自身的危机来警示侵权法保持适度的责任幅度，对侵权法盲目扩张责任的势头给予及时的提醒和必要的制约。”[41]不得不承认，“责任保险已经完全改变了所谓的侵权行为责任的含义”[42]。

　　侵权责任法是社会工程学妥当地说明了为什么侵权责任法会触及到文化神经，从侵害财产权到侵犯人身权再到侵害知识产权，从机动车事故到专家责任再到环境污染，从侵害人格利益到纯经济损失再到性侵犯或性骚扰，……侵权责任法超越阶级、文化以及区域，最终会影响到社会的每一方面和每一阶层，它型塑着我们与他人相互联系的方式，无论在公领域还是在私领域。

　　然而，传统侵权责任法所培植的权利文化相应地忽视了公民对于其他人和社会所负有的义务和责任，成为了侵权制度运行成本高昂的渊薮和长期以来遭致批判的靶子。温里布认为侵权法的显著特征就在于它的两极性和直接关联性，即只涉及到双方当事人之间的关系，侵权责任法“通过责任的现象直接将双方当事人联系了起来……私法诉讼所采用的权利要求形式是一个特定的原告威逼一个特定的被告。从学说上讲，比如伤害的因果关系要求证明，原告的权利要求依赖于被告之手所造成的不当行为，遴选出两人并把他们捆绑在一起，私法看上去既不注意诉讼当事人，也不注意社会整体的利益，而注意责任两端之间的关系。”[43]这样的正义观念和当事人主义所鼓励的可能是“一种对抗式文化，以至于常常使诉讼程序退化为战场的氛围，而不是适用法律规则的场所”。[44]事实上，人与人之间绝不仅仅是各自独立地实现自己的权利、追求自己的利益的个体，作为社会性动物还需要彼此的照顾和关心，还需要相互合作，人类生活要以基本的信任为前提。

　　一个世纪以来侵权责任法领域发生的变化是在现代法律系统内部加强团结和合作的必然趋势，而发生这样的私法转向又是以社会成员的社会心理为文化基础的，需要培植人们以相互信任为基础的安全感和责任心。现代社会的成员维护社会生活的信任不再像家庭生活那样是人格化的而是制度化的，这种制度化信任主要是由社会法建构的。虽然一些人在谈论欧洲国家的社会福利时称其已进人了“紧缩时代”，但是大多数学术分析表明，“与这些权利有关的法律最近发生的变化，是源于为提高效率所进行的改革，而不是由于对支出的巨大缩减或趋向新自由主义和美国式福利国家。”[45]侵权法十分活跃的美国，虽然跛行于大多数西方福利国家之后，却也梦想着某一天能加入到为其所有公民提供普遍的健康关照的文明社会之列。[46]侵权责任法将继续填补现行社会福利制度和社会保险制度所留下的巨大空隙，为那些受到侵权损害的人和家庭提供更具人性化的救济。结论：系统中思考侵权责任法与社会法。

　　体系中的侵权责任法与社会法虽有着共同的“人类面孔”和“社会面孔”，并在构筑社会安全网络的事业中结伴前行，但因二者关系的面相始终模糊不清而很难求得体系内的和谐。事实上，对二者之间关系的定位绝非运用体系的内在视角即可轻松化解。从系统论的观点来看，现代社会被划分为各种交际网络的子系统，其每个子系统根据社会功能的划分以及作用于不同社会领域的任务而承担自己那部分的社会功能。除法律外，最重要的子系统还有经济、社会、艺术、宗教和政治。每个子系统会随着社会事实的变化而不断地调整自己的结构，如法体系中的制度和规则，这种不断的调整确保了每项功能都能够根据社会发展的需要而有效实现。

　　然而，这种改革社会结构的可能性只是事物的积极一面，事实上，通过某一子系统当前决策而提供的新形式并不必然意味着未来社会的受益。现代社会已经意识到科技进步与社会发展会带来的一系列事故，风险的现实化也在不断提示我们决策与损害的关联度。侵权责任法应对这些风险时必须有这样的问题意识：立法和司法的决策可能会与其他制度产生对抗，从而引发其他子系统的机能障碍，例如，产品责任的法律决策会影响科技创新，医疗损害赔偿会牵扯医疗事业的发展，某些侵权类型的处理甚至会改变社会对伦理关系和道德观念的态度，这样的提示有助于使侵权责任法的研究转向对子系统之间各项制度相容性的关注。在侵权责任领域中出现的大规模侵权，因其突出的复杂性特征已经溢出私法体系，开始进入公共决策的视野。社会生活中培植出的损害赔偿文化不断发展，个体向社会、向国家寻求救济的诉求已经成为了法律制度的压力点。局限于体系化思考之中，会使我们丧失外部考察的能力和机会，毕竟侵权责任法与社会法的体系和谐仅是外显的形象，其关系的更为深刻之处还在于权利与权力、义务与责任，其灵魂则会触及到个体创新、社会利益和人格尊严。这样的一种提示很必要：完美的体系也许会终结经济的发展、社会的和谐与文化的进步，因为，今天不仅是昨天的今天，还是明天的昨天。侵权责任法不仅要关注现实，还应取向未来。

　　波斯纳在批判温里布“私法的目的就是成为私法”这一观点时提到：如果“侵权法的目的就是侵权法”，我们就是在拒绝考虑外部世界的存在。波斯纳在批判科尔曼时还提示我们，决不能低估“法律的许多世俗的但重要的品质（诸如经验、自我约束和人们和睦相处）的意义”[47]。“努力促成的人类社会的团结与合作只有通过多层次的方式才能实现，因而创立行政法和政治法的目的不是为了简单地应付社会经济问题。同时，这些法也是实现特定目标比如相互性和权力变迁的努力的产物。”[48]“法律并不是一个封闭的知识体系，法律并不能够自治。”[49]这一命题同样适用侵权责任法与社会法。诚然，回答侵权责任法与社会法之间的关系问题，需先行思考救济受害人与其他公共支出（发展教育、修建交通公路等等）何者紧迫这一政治性问题，再行回答社会如何寻求事故预防与事故赔偿之间的恰当平衡这样一个经济性问题，如果将人与人之间的容忍、宽容及慈善等关系性和文化性思考加进去，与侵权责任法社会法的关系便包含了浓重的哲学意味。




【作者简介】
张铁薇，单位为黑龙江大学法学院。


【注释】
[1]参见[美]格兰特·吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，法律出版社2009年版，第170页。
[2]参见［意大利］毛罗·布萨尼：《西方对待过失侵权法的态度：一项比较性的批判研究》，徐铁英译，载《中外法学》2009年第5期。
[3]参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第83页。
[4]吴经熊：《庞德之法学思想》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（基础法律篇），法律出版社2003年版，第682页。
[5][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1974年版，第32页。
[6]参见何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（基础法律篇），法律出版社2003年版，第652页。
[7][德]拉德布鲁赫：《法学总论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997版，第66页。
[8]参见亨克·J·施奈德：《荷兰民法典中的文化》，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版，第99页。
[9][荷兰]J·海玛：《荷兰新民法典的基础及体现的趋势》，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版，第57页。
[10][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2002年版，第69页。
[11][日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱文文译，中国政法大学出版社2002版，第23页。
[12]参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2007版，第63页。
[13]Green, Tort Law as Public Law in Disguise, 38Tex L. Rev.(1995).
[14]欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第43页。
[15]一般侵权责任法与特别侵权责任法的划分与所适用的归责原则无关，而是取决于相关的侵权责任法规范存在于何种规范性文件中：存在于作为民法典之组成部分的侵权责任法中的侵权责任法规范属于一般侵权责任法规范；存在于单行民事法律文件中的请求责任法规范属于特别侵权责任法规范。学者建议特别侵权责任法尽可能地回归民法典，“有关侵权责任的规定统一纳入侵权责任法，在民法典侵权责任法足以调整相关侵权行为时，原则上不宜再在特别法中加以规定。”参见张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。
[16][美]约翰·C·P·格尔德波格：《20世纪侵权行为法理论》，载易继明主编：《私法》第5辑第1卷，华中科技大学出版社2008年版。
[17][日]北川善太郎：《不久未来的法律模型—由不久未来而思考现代》，华夏、吴晓燕译，载《比较法研究》2006年第1期。
[18][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第44页。
[19]王利明：《走向私权保护的新时代—侵权责任法功能探讨》，载《社会科学战线》2010年第9期。
[20][日]棚赖孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002版，第56页。
[21][英]卡罗尔·哈洛：《国家责任—以侵权法为中心展开》，涂永前等译，北京大学出版社2009年版，第42页。
[22]参见前引[15]，张新宝文。
[23]参见前引[10]，[德]卡尔·拉伦茨书，第70页。
[24]参见前引[21]，[英]卡罗尔·哈洛书，第17页。
[25]参见吴传颐：《社会法与社会法学》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（基础法律篇），法律出版社2003年版，第595-596页。
[26]参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第83页。
[27][日]藤冈康弘：《侵权行为法的整体性图景》，丁相顺译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版，第328页。
[28]丹克：《过错在现代侵权行为法中的地位》，载《外国法学译丛》1992年第2期。
[29]参见前引[19]，王利明文。
[30]参见张新宝：《设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想》，载《法商研究》2010年第6期。
[31]Domenico Tosini: The Welfare Court: A Socio-legal Analysis of Risk Management through Modern Strict Liability, International Journal of the Sociology of Law, 2005, 33.
[32][美]哈里斯：《美国侵权法的改革》，肖厚国译，载《法学译丛》1992年第2期。
[33]Peter H. Schuck, Tort Law and the Public Interest: Competition Innovation, and Consumer Welfare, W. W. Norton &Compony, New York,Landon, 1991，p21.
[34]John C. P. Goldberg, Tort law for Federalists(and the Rest of US) :Private Law Indisguise, Harvard Journal and Public Policy, 2004,28，1
[35]参见前引[30]，张新宝文。
[36][美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦：《权利的成本—为什么自由依赖于税》，毕竟悦译，北京大学出版社2004年版，第159页。
[37]参见[德]包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第393-395页。
[38]参见前引[21]，[英]卡罗尔·哈洛书，第28页。
[39]Stanley Ingber, Rethinking Intangible Injuries: A Focus on Remedy, Calif. L Rev. 772, 1985:786.
[40]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第55页。
[41]李兵：《论责任保险对于侵权法的影响》，中国政法大学2004届硕士学位论文，第34页。
[42]Andre Tune, International Eneyelopedia of Comparative Law.Torts.Introdue tion. pp. 5-6。
[43][加拿大]欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第1-2页。
[44][美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第265页。
[45][德]沃尔克玛·金斯纳、［意］戴维·奈尔肯编：《欧洲法律之路—欧洲法律社会学视角》，高鸿钧译，清华大学出版社2010年版，第66页。
[46]Allen M. Linden: Vive Tort Law, Journal of High Technology Law, 2005.
[47]参见[美]理查德. A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，第557 -558页。
[48]Lan R.麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第77页。
[49]徐爱国：《解读侵权法的政治学理论》，载《中外法学》2009年第3期。