【出处】《法学论坛》2010年第2期
【关键词】侵权责任法；医疗损害责任；社会公正
【写作年份】2010年


【正文】

　　公平、正义是法律的基本价值观。《侵权责任法》作为“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”的基本法充分体现了社会公正，特别是对医疗损害责任的规定，对医患双方予以平等保护，不仅明确了医疗机构对医疗损害的责任，而且明确规定“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”(《侵权责任法》第64条)。可以说，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，较好地平衡了各方的利益，既为患者一方受到损害给予有效救济，又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。《侵权责任法》第7章医疗损害责任的规定主要在以下方面体现了公平、正义。

　　一、统一规定了医疗损害责任

　　所谓医疗损害责任，是指患者在医疗过程中受到损害，医疗机构应当承担的侵权民事责任，也可以说是因医疗过程中患者权益受到侵害，侵权人所应承担的侵权责任。

　　对于医疗侵权损害，在侵权责任法通过以前，存在的主要问题是区分为医疗事故侵权和非医疗事故侵权。对于构成医疗事故的侵权责任按照《医疗事故处理条例》处理。依《医疗事故处理条例》第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，医疗事故以医疗方行为的违法性和过失为必要条件。依《医疗事故处理条例》规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故：(1)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；(2)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；(3)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；(4)无过错输血感染造成不良后果的；(5)因患方原因延误诊疗导致不良后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。另外，医疗事故是排斥故意的，医生在实施诊疗行为时故意造成患者损害的，不属于医疗事故的范畴。[1]但不可否认，在上述不属于医疗事故的情形下，也会给患者造成损害。显然，医疗侵权损害的范围不限于医疗事故损害。即使不属于医疗事故而使患者受到损害的，也应可构成医疗侵权损害。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)中规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”依此司法解释，对于医疗赔偿纠纷案件，如果属于非医疗事故侵权或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷，在处理上则适用《民法通则》的规定。这是因为虽然“《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据，但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”[2]然而，从医疗行为人的行为性质上说，一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重(例外的是在医疗中故意侵权的，不认定为医疗事故，但其性质较医疗事故更恶劣)，但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》，对于非医疗事故侵权适用《民法通则》，从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般却反而低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。

　　侵权责任法为消除上述不合理现象，在第7章统一规定了医疗损害责任。依该章规定，在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故，也不论是积极行为还是消极行为，只要使患者的合法权益受到损害，构成医疗侵权的，医疗机构就应当承担侵权责任，其赔偿标准是一致的。因此，患者一方要求医疗损害赔偿的，不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠，而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

　　二、确立了过错推定的归责原则

　　对于医疗侵权责任是实行过错责任原则还是实行无过错责任原则，学者中曾有不同的观点。有的学者主张应采取无过错责任原则，只要发生医疗损害，不论医疗机构及其医务人员是否有过错都应承担责任。其主要理由是，患者方属于弱者，医疗方较患者更具有承担损害的能力，同时医疗方可以通过保险等方式转移风险。这种观点并未被接受。因为若实行无过错责任，赋予医疗机构过重的责任，最终并不利于保护公众的利益，不利于让公众能够享受到基本的医疗服务。[3]《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这一条一方面明确规定了医疗损害责任的责任主体为医疗机构，另一方面明确规定了医疗损害赔偿责任是过错责任。从归责原则上说，医疗损害责任不属于无过错责任，而是过错责任，但医疗损害责任中过错的认定不同于一般过错责任。因为医务人员是经过专业资格认证的具有特殊专业要求的专门人员，其注意义务不同于一般人的注意义务。由于医疗过程是复杂的，在不同诊疗阶段，医务人员的注意义务不同，因此医疗损害责任构成要件的过错表现形式会有不同，一些情形下医疗机构及其医务人员只要实施相应的行为就是有过错的(实行过错客观化，具体可见下一问题)。

　　一般说来，确定医疗机构及其医务人员是否有过错应当以其是尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务为标准。因为医疗机构及其医务人员基于“救死扶伤”的人道主义，在任何情形下都不应或者不能拒绝提供相应的医疗服务，其须承担不能达到预期效果的风险，有些情形下，医务人员明知以当时的医疗水平医疗是无效的，也须对患者进行救治。因此，医务人员的诊疗义务不能以是否达到要求的结果为标准，而只能以是否与当时的医疗水平相应为标准。另一方面不同等级的医疗机构的医疗技术水平和其医疗服务及医学水平是不同的，因此，对于同一患者在不同的医疗机构就诊来说，不同医疗机构及其医务人员的诊疗义务的标准是不同。就同一医疗结果而言，对于水平较低的医务人员来说是无过错的，而对于水平较高的医务人员来说却会是有过错的。正因为如此，判断医疗机构及其医务人员的诊疗义务时，应当适当考虑医疗机构资质、医务人员资质等因素来确定当时的医疗水平，但是不应考虑地区因素。如果考虑地区因素，那么在任何一个地区的资质最高的医疗机构就会是没有过错，因为它的医疗水平在当地就是最高的。

　　由于按照一般过错责任原则，受害人一方应负被告有过错的举证责任，而医疗服务是技术性很强的专家服务，若由患者一方证明医疗方的过错，会给患者一方造成举证上的困难。因此，《侵权责任法》对医疗损害责任原则上实行过错推定的归责原则。《侵权责任法》第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反有法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。”这是因为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是医疗机构及其医务人员的基本行为规则，是对其在医疗活动中应注意的诊疗义务的基本要求，因此，医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则，也就应认定其有过错。而有关的病历资料是记载医疗活动过程的书面证据，是认定医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务即是否有过错的依据。依《侵权责任法》第61条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前述病历资料的，医疗机构应当提供。因此，医疗机构只要隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料，也就表明其有过错。

　　医疗损害责任作为一种过错推定的特殊侵权责任，对医疗机构的过错实行过错推定。因此，在发生医疗损害时，受害人只要证明医疗机构及其医务人员在不同情形下有相应的行为，也就证明了医务机构一方的过错。这有利于充分保护患者的利益。同时由于医疗活动是有风险的，只要医疗机构没有过错，即使患者受有损害，医疗机构也不承担医疗损害责任，这有利于保护医疗机构的利益从而最终使公众受益。

　　依《侵权责任法》第60条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。因为这种情形下损害是由患者一方自己造成的。但是如果医疗机构及其医务人员也有过错，医疗机构仍应承担与其过错相应的赔偿责任。(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务。这是因为尽到合理诊疗义务，也就没有过错。(3)限于当时的医疗水平难以诊疗的。这是因为医务人员的诊疗义务只能与当时的医疗水平相应，当时的医疗水平难以诊疗而发生损害，并不是因为医务人员的过错造成损害，因此，医疗机构不承担赔偿责任。

　　三、区分不同情形规定了不同的责任

　　医疗活动是一个复杂的过程，在不同的阶段不同的情形下，对医疗机构及其医务人员的要求不同，患者所受的损害不同，医疗机构承担责任的条件也就有所不同。《侵权责任法》区分了不同情形分别规定了以下责任：

　　(一)未尽说明义务的医疗损害责任

　　在医患关系中，患者享有知情权和同意权，医务人员负有相应的说明义务。因此，《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”依此规定，只要医务人员未按照规定尽到说明义务或者取得患者一方同意而实施手术、特殊治疗、特殊检查的，医疗机构就应对此而造成的损害承担医疗损害责任。唯一的例外是，依《侵权责任法》第56条规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人同意，可以立即实施相应的医疗措施。”在此种情形下，虽然未经患者一方同意而实施相应的治疗，但只要医务人员在实施的医疗措施中尽到相应的诊疗义务，则不对造成的损害承担责任。

　　(二)未尽与医疗水平相应义务的医疗损害责任

　　《侵权责任法》第57条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”依此规定，不论采取的医疗措施是否经患者一方同意，只要在诊疗活动中，医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，医疗机构就应对由此造成的损害承担责任；相反，只要医务人员在诊疗活动中尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，即使造成损害，也不发生医疗损害责任。因为医疗水平是不断提高的，医疗人员只能尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，因此，不能以“今天”的医疗水平来判断“昨天”的诊疗活动是否尽到应有的诊疗义务即是否有过错。

　　(三)因医疗用品缺陷致害的医疗损害责任

　　医务人员在对患者实施诊疗活动中必不可免地需要使用药品、消毒药剂、医疗器械，或者输入血液，因这些医疗用品有缺陷或者不合格，也会对患者造成损害，由此而发生医疗损害责任。

　　《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”依此规定，因医疗用品缺陷造成患者损害的，患者有选择权，可以选择向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以选择向医疗机构请求赔偿。患者请求医疗机构赔偿的，医疗机构不能以损害是因医疗用品缺陷造成损害而免责，也不论其有无过错，应承担赔偿责任。医疗机构向患者承担责任后有权向生产者或者血液提供机构追偿。这样处理既便于保护患者的权益，又明确了最终的责任主体，维护了医疗机构的利益。

　　(四)侵害患者隐私的医疗损害责任

　　患者享有隐私权，医疗机构对患者的隐私负有保密义务。《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”

　　侵害患者隐私的损害不同于其他侵害隐私权的损害，其区别主要在于：第一，患者的隐私是在医疗活动中为医务人员知道的；第二，隐私的侵害是因医疗机构及其医务人员泄露或者公开患者的病历资料造成的；第三，公开涉及患者隐私的资料未经患者同意。也就是说，只要泄露患者的隐私或者未经患者同意公开患者的病历资料，给患者造成损害，医疗机构就应承担侵害患者隐私的医疗损害责任，而不论其是为何泄露患者隐私的，也不论公开患者病历资料的主要目的为何。

　　(五)不必要诊疗的医疗损害责任

　　《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”医疗机构及其医务人员应当按照诊疗规范，根据患者的病情实施合理的诊疗行为。只要医疗机构及其医务人员违反诊疗规范要求实施检查，其诊疗行为就是不合理的不必要的，就应对不必要检查所发生的损害承担医疗损害责任。




【作者简介】
郭明瑞，烟台大学教授。


【注释】
[1]参见赵敏等主编:《医疗事故争议与法律处理》，武汉大学出版社2007年版，第13页。
[2]《解读最高人民法院司法解释•民事卷》，最高人民法院出版社2006年版，第219页。
[3]具体理由参见郭明瑞:《简论医疗侵权责任的立法》，载《政法论丛》2008年第6期。