《侵权责任法》第十章“饲养动物损害责任”较为独特的连续规定了三个并行的无过错责任条款。其中，第78条脱胎于《民法通则》第127条前段和中段，对饲养动物致害的无过错责任及受害人过错的适用规则进行了规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”紧接着，《侵权责任法》规定了两种特殊的饲养动物致害无过错责任。第79条是对违反管理规定饲养动物致害的无过错责任的规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”第80条是对“禁止饲养的危险动物致害的无过错责任”的规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”应该指出，这种对于饲养动物损害责任的三个并行无过错责任条款的规定方式，是比较法上孤例，因此值得我们认真梳理三者的关系。

回顾《侵权责任法》的起草过程，第80条的规定是在“二审稿”中增加的，2008年12月22日《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法（草案）>主要问题的汇报》中说明的理由是：“近年来，各地动物致人损害增多，对人身安全的危害加大。为了更好地规范饲养动物的行为，进一步明确饲养人的责任。”而第79条的规定是在“三审稿”中增加的，2009年10月27日《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国侵权责任法（草案）>修改情况的汇报》中说明的理由是：“不少地方和专家提出，近年来动物致人损害的纠纷日益增多，应对侵权责任作出更加明确的规定。”从上述两部全国人大法律委员会的官方说明中可以看出，草案起草机关连续增加两个饲养动物损害无过错责任条款的目的，是为了“明确”动物饲养人或者管理人的侵权责任。但这种通过增加并行条款的方式，却带来了适用上的选择问题。即是否意味着被侵权人可以任意选择这三个条款之一作为起诉的依据，以及不同选择可能带来的差异。在全国人大常委会法制工作委员会编辑出版的权威解读中，并未对这三个饲养动物损害责任条款的适用规则作出说明，因此只能按照侵权法的基本理论进行学理解读。

从侵权责任构成论的角度看，第78条、第79条和第80条的规定，都是饲养动物损害无过错责任。按照《侵权责任法》第七条的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”因此，被侵权人可以选择这三个条文中的任何一个，按照无过错责任原则提起诉讼。但比较三个条文可以发现，如果依据第79条提起诉讼，被侵权人除了要履行无过错责任的一般证明责任之外，还要证明动物饲养人或者管理人“违反管理规定”，且“未对动物采取安全措施”。这种证明责任的履行，是以存在相关的管理规定为前提的，而且还必须对“未对动物采取安全措施”进行证明，实为不易。如果被侵权人依据第80条提起诉讼，也会遇到类似的问题。即不但要履行无过错责任的一般证明责任，还要证明动物饲养人或者管理人饲养的动物为“禁止饲养的烈性犬等危险动物”，这其中涉及到如下的证明细节：第一，何为“禁止饲养”？对禁止饲养的规范效力级别是否有要求？例如，建筑物区分所有的小区的管理规约可能会对禁止饲养的动物作出规定，是否属于“禁止饲养”之列？第二，何谓“烈性犬”？“烈性犬”的认定是以禁止性规定列举为限，还是等同于“大型犬”？各地规定不同，如何处理？第三，如果不是犬类，而是其它动物，如猫类，是否属于“等危险动物”如何认定？是否由行政法规规定，抑或由法官自由裁量。且不论上述三个问题如何解决，该规定必然导致被侵权人一方无故增加证明负担。

按照上文的分析，既然被侵权人依据第79条和第80条起诉动物饲养人或者管理人如此麻烦，而第78条和这两个条文一样，也规定的是无过错责任，且损害赔偿的数额并无差异。那么可以预测，在《侵权责任法》7月1日生效之后，理性的原告，是不会选择第79条和第80条提起饲养动物损害责任的，而应该选择构成要件更为简单的第78条提起诉讼。也就是说，第79条和第80条，尽管承载着草案起草机关明确动物饲养人或者管理人侵权责任的美好立法目的，但很有可能因为构成要件上的限制，成为具文。笔者以为，在法律解释过程中，尤其对于一部新法，应该本着“有用性推定”的解释取向。即对存在具文疑义的条文，尽量的进行有用性解释。除非无法推导出任何有意义的解释结论，否则不宜认为该条文是具文。这种解释取向，对于确保一部新法的权威，意义重大。

如果我们推定，《侵权责任法》第79条和第80条不是具文，那么就应该认为，这两个条文在增设过程中，除了承载明确动物饲养人或者管理人侵权责任的立法目的之外，还具有侵权法上规范意义。对比三个条文可知，第78条尽管没有规定特殊的限制性的无过错责任构成要件，但在后段规定了“但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的抗辩事由。而第79条和第80条，尽管规定了特殊的限制性的无过错责任构成要件，但并未规定抗辩事由。《侵权责任法》的一般性抗辩事由，集中规定在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”，其中第26条和第27条对“被侵权人过错”和“受害人故意”分别作出了规定。从《侵权责任法》的一般规定加特别列举立法模式来看，这两种受害人过错的适用范围在特殊侵权行为领域，尤其是无过错责任领域的适用，是以法律明文规定为限的。那么，我们可以尝试性的作出如下解释：立法机关在起草第79条和第80条的过程中，一方面增加了限制性的无过错责任构成要件，另一方面有意的删除了相关的受害人过错抗辩事由条款。这种规定的实际法律效果是，如果被侵权人选择依据第78条提起诉讼，那么动物饲养人或者管理人，可以以“损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的”为抗辩事由，请求法院免除或者减轻侵权责任。而如果被侵权人选择第79条起诉，在尽到了饲养动物致害无过错责任一般性的证明责任的基础上，再证明动物饲养人或者管理人“违反管理规定”，“未对动物采取安全措施”，造成被侵权人损害的，动物饲养人或者管理人，不得依据第78条后段规定的“损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的”，或者依据第26条或者第27条的一般性规定，请求法院免除或者减轻侵权责任。同理，如果被侵权人选择依据第80条起诉，在尽到了饲养动物致害无过错责任一般性的证明责任的基础上，再证明动物饲养人或者管理人饲养的是“禁止饲养的烈性犬等危险动物”，造成被侵权人损害的，动物饲养人或者管理人，不得依据第78条后段规定的“损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的”，或者依据第26条或者第27条的一般性规定，请求法院免除或者减轻侵权责任。
 
【作者简介】
王竹，四川大学法学院，副教授。