论区际司法协助中的公共秩序保留――以澳门和内地间的司法协助为例
发布日期：2003-12-09 文章来源： 互联网
引 言
在“一国两制”的方针下，澳门99年回归后仍基本保留了原有的社会制度和法律制度，并且享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，[1]因此，从司法的角度看，澳门，与内地、香港和统一后的台湾并列，成为中华人民共和国内部一个独立的法域。[2]内地和澳门两法域相对独立，任何一法域的司法权都不能延伸到另一法域，因此，区际司法协助就成为一种必然。那么在内地和澳门的区际司法协助中是否仍然需要适用公共秩序保留这项制度，如果需要，如何具体适用，就成为一个迫切需要解决的问题。本文首先简单阐释司法协助中公共秩序保留的内涵，然后分析指出公共秩序保留在我国区际司法协助中仍有适用的必要，但应有所限制，即采取“限制适用”的模式，并具体构建了限制适用公共秩序保留制度模式。
一、司法协助[3]中的公共秩序保留
“公共秩序保留”（reservation of public order）[4]作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，[5]后经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。[6]1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。[7]
司法协助中的公共秩序保留具体是指：如果请求司法协助的事项与被请求国（或法域，下同）的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。[8]由于司法协助涉及外国的法律或外国进行的司法程序，提供司法协助可能与本国根本利益相冲突，此时就需要公共秩序保留这样的“安全阀”（safe valve）从制度上防止利益受损。在司法协助中，公共秩序保留的法律后果是消极性的“程序终止”，不同于冲突法中的积极性的“排除效应”，但基本功能仍是保护被请求国的不可减损的根本利益。
二、 我国区际司法协助中公共秩序保留制度存在的必要性
理论上对于区际司法协助中的公共秩序保留问题主要有三种主张，即“否定论”、“同一论”和“限制适用论”。[9]在我国虽然也有些学者主张“否定论”或“同一论”，但大多数学者持限制适用论的主张。[10]
实践中大多复合法域国家的区际司法协助都排除了公共秩序保留的适用，[11]但是我国各法域间的法律关系和制度现状有其独特的复杂性，我们不应盲目跟从所谓国际大趋势，而应结合我国的具体实际，从公共秩序保留制度的功能角度认真分析这一问题。
笔者认为，判断公共秩序保留制度在我国区际司法协助中是否有继续存在的必要，应当考虑以下两个方面：
首先要看各法域间法律制度差异的程度。
从本质上看，公共秩序保留是各法域间法律冲突的一种折射，当法律冲突不可调和时，就需要适用公共秩序保留作为最后的防卫手段。各法域的法律制度以及这种制度所维护的生活方式、文化价值等如果差异很大，往往会出现一些不可调和的制度死角，这种情况下为对方提供司法协助在一方看来是无法接受的，损害到了本法域某些不可减损的根本利益，此时就会援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。因此，各法域间的法律制度差异越大公共秩序保留制度就越有存在的必要，反之亦然。
其次要看是否有弱化各法域间法律差异和冲突的有效机制。
既然公共秩序保留适用的原因在于各法域间存在着不可调和的法律冲突，那么如果各法域间有弱化这种法律差异和冲突的有效机制，就会降低乃至消除公共秩序保留存在的必要性。这种弱化机制通常包括：a、各法域共同的宪法和主要部门法对法域间法律冲突的制约；b、各法域共同的最高司法机关对法律冲突的协调；c、其他方式，如民间学术团体示范法的方式。
基于以上两点反观我国各法域的现状，我们发现：
第一、我国多法域格局是一个多元体系的综合体，法律冲突表现出复杂多样的特性。内地有完整的社会主义法律制度，香港以英国的习惯法为基础，属于普通法系，澳门秉承葡萄牙法律传统，带有大陆法中法国模式的一般特点，台湾地区的法律则属于大陆法系中的德国模式。另外，在我国还存在各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域的不同国际条约之间的冲突。因此我国各法域间的法律制度差异很大，而且存在大量不可调和的法律冲突。以内地和澳门为例，澳门法律规定赌博是合法的，[12]但是内地法律却严禁赌博，甚至规定了赌博罪。[13]
第二、在我国缺乏统一性的全国法律和最高司法机关或其他渠道来制约、协调、弱化各法域间的法律冲突。首先，我国宪法除了第31条作为建立特别行政区的依据以外，其他条款中只有有关维护国家主权统一和领土完整的部分才对特别行政区有约束力，中央的其他立法也只有涉及国防、外交的才适用于特别行政区，因此没有统一性的全国法律来对各法域的法律冲突起到制约和弱化作用；其次，我国各特别行政区均享有独立的司法权和终审权，各法域之上没有一个全国统一的最高司法机关，在解决区际法律冲突方面，没有统一的最高司法机关进行协调；最后，我国的民间学术团体较少和学术活动开展不多，我国在这个领域起主导作用的中国国际私法协会尚未对此问题有足够的重视，其制定的《国际私法示范法》中也没有化解区际法律冲突的相应规定。[14]因此我国弱化区际法律冲突的机制尚处缺位状态。
从以上分析可以看出，我国各法域间法律差异很大，类型复杂多样，除了不涉及主权因素外，其他方面和与国际法律冲突相差无几，这种冲突不仅表现在局部上，而且表现在一些重要原则上。同时又缺乏弱化各法域法律冲突的有效机制。因此，在进行区际司法协助的过程中，发生法域间法律冲突不可协调的情形不仅存在，而且将会在很大范围、很大程度上出现，所以，公共秩序保留在我国区际司法协助过程中完全有存在的必要。
需要指出的是，内地与澳门的司法协助实践中也认可了公共秩序保留在区际司法协助中存在的必要性。在2001年8月15日内地与澳门签订的《关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中，仍然规定双方可以援引公共秩序保留拒绝提供司法协助。[15]
三、公共秩序保留在我国区际司法协助中的独特功能
公共秩序保留制度在我国区际司法协助中不仅有存在的必要，而且可以在协调法域间的法律关系中发挥独特的作用，有其自身不可或缺的制度价值。
公共秩序保留制度的存在可以屏蔽内地和澳门两法域之间某些不可协调的法律冲突，维护各法域法律制度的独立性，避免外法域的强制渗透，从而维护了各自法律制度下独特的生活方式，为各法域保护各自有差异的根本利益不受侵犯提供了一个“安全阀”。因此，公共秩序保留的存在实质是从法律上维护了“两制”，消除了特区居民对内地社会主义法制的恐惧和担心，缓和了两法域间的紧张和不信任状态，增强了两地居民对“一国两制”方案的信心和支持，从而也保障了“一国”的真正实现，有利于两地渐进式的融合和统一，更有利于澳门的繁荣与稳定。
另外，考虑到内地与澳门的法律制度和社会各方面融合进程的缓慢和艰难，特别是考虑到我国坚持社会主义道路，与澳门实施的资本主义在意识形态和其他价值观念等方面存在着相当多的差异，公共秩序保留制度的存在有利于两法域在相当长的时间内共存发展，具有重大的法律意义和政治意义。
四、区际司法协助中公共秩序保留的限制
公共秩序保留在内地和澳门司法协助中的存在固然有很大的制度价值，但是考虑到区际司法协助毕竟是在一国内部进行的，两法域之上有共同的主权，两地也有共同的文化传承和社会风俗，较之国与国之间有更强的自然凝聚力，因此，公共秩序保留在区际司法协助中的适用应当较之在国际司法协助中的适用施加一定的限制，更加严格谨慎。公共秩序保留的限制与其存在一样具有必要性和自身价值。
（一）限制适用有利于维护司法正义和当事人权益，促进两地交往
适用公共秩序保留的必然会阻断两地司法协助的进行，从而导致司法活动的中断，阻碍司法程序对当事人权益的保护和司法正义的实现，无法达到化解纠纷，促进交往的目的。严格限制公共秩序保留的适用，可以在一定程度上减少了这种情形的发生，避免了公共秩序保留制度内在的破坏效应。
（二）限制适用有利于内地和澳门的不断融合
公共秩序保留避免了法域间的法律制度、社会风俗等方面的直接对抗，但同时也强化了各法域间的法律差异的不协调，抑止了法域间的互相融合。公共秩序保留始终掩饰着一法域不可与他法域相互协调的死角，限制其适用，就会使这些死角在相互摩擦中不断减少，有利于两地之间的渐渐融合，从而增强两地的自然凝聚力，促进两地交往。
（三）限制适用符合国际大趋势，实现了公共秩序保留制度价值的回归。
世界上各复合法域国家大多排除公共秩序保留在区际司法协助中的适用，即使适用也比国际司法协助更严格、机会更少。公共秩序保留的限制适用是一国内部法域间联系日益增强的必然要求，也是各国的普遍做法。限制公共秩序保留制度，使其适用不再是出于法域间政治、经济、文化的对抗，而主要是追求超法域关系公正、合理的解决的结果的目的，有利于公共秩序保留理念的回归。[16]
基于以上分析，笔者认为，在内地与澳门之间进行司法协助过程中，有必要为公共秩序保留的适用留下空间，但同时也要对其适用施加严格的限制，即对于区际司法协助中公共秩序保留采用“限制适用”的模式。
五、区际司法协助中公共秩序保留的“限制适用”模式的建构和运作
（一）公共秩序保留“限制适用”模式的基本理念
“限制适用”模式认为：区际司法协助中，一法域可以公共秩序保留为由拒绝提供司法协助，从而避免两法域法律制度的直接冲突，维护各法域的独立和纯洁；同时，对公共秩序保留的适用施加严格的限制，防止滥用公共秩序保留阻碍司法正义的实现和当事人权益的保护，从而促进两法域的不断融合和两地交往。
（二）公共秩序保留“限制适用”模式的指导原则[17]
1.“一国两制”原则
“一国两制”是解决澳门问题的基本方针，也是解决内地与澳门间各种问题的重要原则。由于在内地和澳门实行“两制”，证明两地存在很大的差异，而且“两制”抑止了内地和澳门法律制度的迅速融合，因此，在内地与澳门的司法协助中有适用公共秩序保留的必要；从另一方面看，内地和澳门实行“两制”，两法域都具有独立性，一方没有义务为对方提供司法协助，适用公共秩序保留也有法律和政策上的依据，而且公共秩序保留的适用一定程度上维护了各法域独特的法律制度和这种法律制度下的特殊生活方式。同时必须认识到，内地和澳门同属“一国”，双方都有义务维护国家统一和安全，当一方的司法协助要求有违“一国”原则时，另一方要敢于和善于利用公共秩序保留拒绝提供司法协助；另外，由于是“一国”，内地和澳门间的司法协助就不同于国际司法协助，必须对公共秩序保留的适用施加更多的限制，而且应避免以公共秩序保留为托词保护地方私利，妨害国家统一。
2.保护当事人合法利益，促进两地交往原则
公共秩序保留的适用实质上人为地阻断了司法协助的进行，使得跨法域案件无法顺利进行，往往会损害案件当事人的合法利益，从而不利于两地的往来。从保护当事人合法利益，促进两地交往原则出发，就要求更加审慎地适用公共秩序保留，为其限定严格的条件和范围；同时，公共秩序保留的适用应以维护本法域的独立自治和根本利益为目的，而不应成为片面保护地方私利的手段。
3.平等协商原则
依照《澳门特别行政区基本法》第93条的规定，澳门与内地间的司法协助应当通过协商的方式来解决。[18]平等协商是解决区际司法协助及其有关问题的基本方式，[19]因此，在进行区际司法协助过程中，一方为另一方提供司法协助可能明显违反其根本利益，需要适用公共秩序保留时，应当首先寻求通过平等协商的方式解决问题，而不是动辄适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。
（三）公共秩序保留“限制适用”模式的实际运作
1.“公共秩序”的界定
公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，从来没有学者对此做过成功的界定。[20]但是考虑到区际司法协助中“公共秩序”保留的特殊性，为使公共秩序保留制度在区际司法协助实践中有效运行，避免公共秩序保留被滥用，笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单定性。
区际私法下的公共秩序应当是一法域在特定时期内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益。它可以表现为一法域法律制度的基本原则以及诸如宪法、刑法、警察与公共治安法、财政法和税法之类的强行法。[21]但并不是一法域所有的强制性规范都属于“公共秩序”的范畴，应当区分“法域内公共秩序”和“超法域公共秩序”，[22]前者，如关于婚龄的规定，只适用于纯法域内部的法律关系，而不能成为超法域法律关系中的公共秩序。因此只有“超法域的公共秩序”才是区际法律关系中的公共秩序。
另外，区际“公共秩序”不能违背“一国两制”和国家宪法和澳门基本法，不能与国家主权、安全和根本利益相冲突。
2.适用条件
如果一方认为另一方提出的司法协助请求违反了本法域的公共秩序就可以适用公共秩序保留拒绝提供司法协助。但在内地和澳门的区际司法协助中，公共秩序保留的适用应当做出限定：首先，从适用标准上，应采取“客观说”，[23]以承认和执行外法域法院判决为例，不应审查外法域法院判决的内容和适用的法律是否恰当，而应看承认和执行此判决的法律后果是否违反了本法域的公共秩序。其次，在程度上，应当限定在只有“明显违背”本法域的公共秩序时，才可以适用公共秩序保留。
3.适用范围
内地与澳门间的司法协助涉及民商事和刑事司法程序的各个方面，包括：a、司法文书和司法外文书送达；b、调查取证；c、财产和证据保全；d、强制措施的采取；e、嫌疑人和罪犯的移转；f、判决的承认与执行等等。[24]考虑到区际司法协助的特殊性，不需要在所有的司法协助领域均适用公共秩序保留，相反，应当限定在一定的范围之内，如在调查取证、财产和证据保全等方面可以考虑排除适用。这样可以避免公共秩序保留的大范围适用而导致大量的区际司法协助阻断，影响区际司法协助的顺利开展，同时这也是有效的、实质的公共秩序保留制度的必然要求。
4.适用程序
一项制度的有效运行必须通过一个完善的程序来保障。为更好的适用公共秩序保留制度，应当确立两个程序步骤：a、协商前置程序；在一法域认为给对方提供司法协助将明显违背本法域的公共秩序而拟适用公共秩序保留时，应当通知对方法域的主管机关，并建议双方通过协商解决。避免一方武断适用公共秩序保留造成两法域之间不必要的摩擦。b、核准程序；[25]以内地法域为例，在审理案件的法院拟适用公共秩序保留拒绝提供司法协助之前，应当报请高级人民法院核准；如果高级法院同意适用公共秩序保留则应由高级人民法院报请最高人民法院核准。这样就可以在一定程度上杜绝地方法院滥用公共秩序保留实施地方保护主义。
5.立法建议
鉴于以上考虑，内地区际私法上对于司法协助中的公共秩序保留可以做如下规定：
“如果香港、澳门、台湾地区法院请求司法协助的事项或承认和执行其司法裁决的结果明显违背本法域的公共秩序，人民法院可以拒绝提供协助或不予承认和执行，但应报请相应高级人民法院核准；如果高级人民法院同意适用公共秩序保留，则应由其报请最高人民法院最后核准。”
结 语
“一国两制”下的内地和澳门两法域的法律制度尚存在较大差异，而两地的融合又是缓慢渐进的，公共秩序保留制度在现阶段的内地和澳门间司法协助实践中不仅有存在的必要，而且可以为“一国两制”安排的具体实现提供制度保障。同时，考虑到内地和澳门同属一国，考虑到维护司法正义和两地融合实际需要，对公共秩序保留的适用又应当施加严格的限制。因此，公共秩序保留的“限制适用”是现阶段最好的选择。当然，随着两地的不断融合，两法域法律制度、价值体系等各方面渐进趋同，公共秩序保留必然会不断淡化并最终在内地和澳门的司法协助实践中消失。
