对内地与香港间区际民商事司法协助的探讨
发布日期：2004-02-04 文章来源： 互联网
随着内地与香港经济往来的增多，涉及双方的民商事司法协助事务数量日益上升，在这一领域进行司法协助已成必然之势。笔者拟结合司法实践中反映出的具体问题，探索两地间民事司法协助的规制，并着力对两地间相互承认与执行民商事判决加以分析，以求抛砖引玉，使我国的区际司法协助制度得到尽快的完善。
一
近年来，内地与香港司法机关根据“一国两制”的方针、中英《关于香港问题的联合声明》及《香港特别行政区基本法》的精神，通过协商，在民商事司法协助方面已经达成了一些共识。
首先是1998年12月30日通过，1999年3月30日施行的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民事商事司法文书的安排》，其次是1999年6月21日达成的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互执行仲裁裁决的安排》。此“仲裁安排”2000年1月5日在香港通过立法会修改仲裁法生效，2000年2月1日在内地生效。
上述两“安排”的达成，是在“一国两制”基本原则下，内地与香港平等协商、共同努力的结果，它不仅为两地区际司法协助的真空领域注入了新鲜空气，也为今后两地其它民商事司法协助提供了有益的启示。
民商事区际司法协助依其协助的范围不同，有狭义和广义之分。狭义的司法协助仅包括送达司法文书、调查取证等司法行为，而广义的司法协助还包括相互承认和执行民商事司法判决和仲裁裁决。广义与狭义区别的关键点在于司法裁决的确认及实现裁决的程序。最高人民法院颁布的两个“安排”应该说已解决了狭义区际司法协助的问题，但如何在“一国两制”基本原则下解决广义范畴内的相互承认和执行民商事司法判决，目前尚无任何决策性方案。当前，在内地或香港承认和执行对方的民商判决，基本上都是采用重新起诉的程序，这种做法劳民伤财，弊端明显，与“一国两制”这一大的政治格局极不协调。
目前存在的主要问题表现在：
（一）“一事二诉”问题
20世纪90年代中叶，遍及内陆发达城市的“外汇期货”炒得火爆，不少内地企业利用其在香港的分支机构大做“外汇期货”和外汇按金交易的委托业务。作业的高风险和交易技能的缺乏，使众多参与企业产生了巨额亏损。于是，参与企业向代理公司提起诉讼，而香港的金融机构亦向内地委托机构提起赔偿诉讼，产生了大量的“一事二诉”的诉讼案件。但是却出现了针对同一行为产生截然不同的司法裁决的结果。内地法院依“国家禁止从事外汇期货交易行为”的规定，裁决行为无效，不受法律保护，经济损失由行为人自负。而香港法院则依“契约自由”原则，裁决行为有效，行为人向金融机构支付交易款项。
这类案例是典型的“一事二诉”。本文的“一事二诉”是指相同当事人对于同一诉讼标的，在不同管辖区域分别起诉。这就可能出现两种情况：一种情况是两地法院做出的裁决内容一致或基本一致；另一种情况是两地法院做出的裁决结果不一致。对于第一种情况，只要不出现重复执行的情况，承认和执行哪一份裁决没有本质的区别。关键是第二种情况，对于同一个主权国家的内地与香港因“一事二诉”而做出的裁决，应承认和执行哪一份裁决，目前无明确的法律依据。
（二）公共秩序保留问题
内地某犯罪嫌疑人马某在香港花旗银行以其妻子的名义开立一保险箱，内地法院判决认定箱内所诉近千万港币存单是非法所得，需予以追缴，发还损失单位，并通知花旗银行不准开启。而马某的妻子则以保险权益归其本人为由，向花旗银行发出律师函，要求开启保险箱，被拒绝后提起诉讼。香港法院亦受理了此案。此问题的处理实际上就涉及到“在区际司法协助中是否适用公共秩序保留”的问题。
对于在区际司法协助中是适用公共秩序保留原则还是适用充分信任原则，目前在理论界尚有争论。主张公共秩序保留的观点认为，由于两个法域社会、经济、政治及法律制度的巨大差距，任何一方均可自由地依照公共秩序保留的原则来决定是否拒绝适用对方的某些法律或执行对方的判决。主张充分信任原则的观点认为：公共秩序保留是在国际司法中排除适用外国法的一项基本原则，是为了维护国家的主权和利益时必须采取的；而在处理国内矛盾时，则首先应当互相尊重，相互承认与执行彼此的裁决。具体到我国内地与香港间的区际司法协助，内地的政治、经济、法律以至生活等各个方面与香港之间虽然存在着巨大的差异，但在“一国两制”的大前提下都已被对方所接受和认可，如果现在仍以公共秩序保留作为处理两地纠纷的原则，彼此将对方置于不同国度的地位，这不仅有违“一国两制”，而且不利于内地与香港共同发展长远目标的最终实现。
二
（一）“一国两制”原则
两地司法协助一方面必须以促进和维护祖国统一为基本出发点，切实维护国家主权，另一方面又必须充分考虑两地不同法律制度和社会制度的实际，承认香港独立的立法权、司法权和终审权“—国两制”是内地与香港进行区际司法协助必须首要遵守的基本原则。
（二）平等协商原则
在一个主权国家内部，法域的概念是相对于独立的立法权和司法权而言的，内地和香港作为两个独立的法域，在开展区际司法协助时地位是平等的，法域之间的关系不构成中央和地方的关系。《基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行法方面的联系和相互提供协助。”这种协商是建立在平等的基础之上的。
（三）务实原则
内地和香港相互承认和执行民商事判决目前在两地立法上还是空白点，一蹴而就地全面实现是不现实的，只能以促进和保障正常的交往为目的，在平等协商的基础上，寻求现实、可操作、行之有效的途径和办法。其中从司法实践需要出发，“一事二审”和“公共秩序保留”是两个亟待解决的问题。
解决问题的方法只能靠立法。目前，理论界对于区际司法协助的立法模式主要有统一立法模式、分别立法模式、国际条约模式、签订协议模式等几种学说。由于历史原因，内地与香港间不仅在政治制度和法律制度上有根本区别，而且在价值观念和道德观念等方面也存在着巨大的差异，这就决定了我们在区际司法协助的立法模式上，不能照搬国外。上述“两个安排”实际上是采取了签订协议模式。而签订协议模式的先决条件是协议双方对某一类的问题已基本上达成了共识。由于内地与香港间在政治制度上有着根本区别，在司法制度上又属不同的法域，而且在价值观念和道德观念等方面也存在着巨大的差异，所以在两地承认和执行民商判决问题上，根据目前情况，采取签订协议的立法模式的条件尚不具备。笔者认为，现在只能采用分别立法的方法来进行规制。具体而言，可分为以下几个步骤进行：
首先；针对内地法定专属管辖范畴较香港宽泛的现状，由内地和香港的司法机关进行协商，将双方对在两地承认和执行民商事判决问题上能够达成共识的判决类型以备忘录的形式确定下来，这样，这一矛盾也就暂时得到了解决。谈到协商，有两个问题需明确：
第一，对“全国其它地区”的理解。笔者认为，区际司法协助是针对不同法域而言的，所以对于“全国其它地区”的理解不能仅以行政区域划分为依据，还应以法域为标准划分。我国当前有四个法域，即内地法域、香港法域、澳门法域、台湾法域。《基本法》第95条中的“全国其它地区”即是指除香港以外的其它三个法域。对“司法机关”的理解。就内地与香港间的民商事司法协助而言，“司法机关”仅指内地的最高人民法院和香港的高等法院。
第二，由内地与香港的司法机关依备忘录的精神，分别对向对方提供司法协助的范围、条件和程序进行规制，以解决内地与香港两个法域间区际司法协助的程序问题。
当然，通过协商和各自的实践摸索，待这一类问题条件成熟后，双方可达成司法协助协议，进而在条件成熟时，双方还可以达成一个全面的两地民商事司法协助协议。
三
内地与香港间建立高效、有秩序的区际司法协助规制，保障“一国两制”方略的顺利落实，不是一件容易的事，但又是必须认真对待和进行的事。结合司法实践，参照其它国家区际司法协助的成功例证，笔者提出几点不成熟的建议。
（一）确立“一事不二审”的原则
笔者认为，针对“一事二诉”，应采取“一事不二审”的原则，即1.一事只能有一诉，做出一个判决；2.发生“一事二诉”的情况时，由先受理的法院继续审理，另一法院应做出驳回起诉的裁决；3.如果是同时起诉的，应由与案件有最密切联系的法院受理。对于“最密切联系”的解释，由两地司法机关协商做出。
（二）有条件地适用“公共秩序保留”
“最密切联系”问题的提出，必然涉及“公共秩序保留”的适用问题。笔者认为，内地与香港间的司法协助，不同于其它多法域国家内平等法域之间的区际司法协助，不能照搬其它多法域国家的做法，只能在一定程度上借鉴。象美国、澳大利亚等国家的区际司法协助，是依本国全国性法律进行的，所以不能以公共秩序保留为由加以拒绝。我国对于内地与港澳台间区际司法协助并无统一法调整，在内地与香港同时有效的法律屈指可数，且内容基本只与“一国两制”有关，而各方在政治、经济制度、法律制度方面又都存在着巨大的差异，因此，有条件地适用公共秩序保留原则，是有必要的，但在适用该原则时，不能与我国的国家主权、安全和国家的根本利益相违背。对于“公共秩序”的界定，两地应标准一致，通过协商达成共识。
（三）审查范围问题
两地间对需相互承认与执行的民商事判决的审查，是形式审查还是实质审查呢？笔者认为，鉴于内地与香港法律制度的巨大差距以及有条件地适用公共秩序保留这一前提条件，审查的范围应界定在：形式审查与实质审查相结合，即对实体和程序两方面都要进行审查。
（四）审查的法律适用问题
对于这一问题，国际上通行的原则是，适用被请求方的法律，即被请求方应当根据本法域的法律，决定是否提供司法协助；在同意提供司法协助时，被请求方应当按照本法域的法律规定实施协助行为。这里“本法域的法律”应包括本法域分别制定的法律、法规及共同达成的司法协助协定。内地与香港在审查是否承认和执行对方的民商事判决时，也应遵循这一原则。鉴于内地与香港间没有在相互承认和执行对方民商事判决方面达成的司法协助协议，所以，审查是否承认和执行对方的民商事判决的适用法只是各法域分别制定的法律、法规。但是由于内地与香港分属不同的法系，法律制度存在诸多差异，如果完全按各法域分别制定的法律、法规履行，可能会出现无法调和的矛盾。所以，适用被请求方法律应当只作为一般原则，在适用时允许根据实际情况做出例外规定。在这方面，笔者提出以下建议：
1.考虑到两地法律制度的巨大差距，笔者认为在审查和执行对方民商事判决时，应在以下几方面协商达成一个统一适用标准。一是承认和执行的条件。从平等原则出发，两地在审查时应采取同样的标准。二是申请的期限。内地对申请执行期限的法律规定有《中华人民共和国民事诉讼法》第219条“申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方或一方是法人或其它组织的为六个月。”以及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法，若干问题的意见》第267条，“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。从中可以看出，内地对申请执行的期限是持严格的态度，而且期限也较短，目前已有学者从切实保护胜诉方利益角度，对此提出异议。内地在相关的法律规定中，也没有完全适用本法域法。如申请认可台湾地区有关法院民事判决的，规定的期限为“在该判决发生效力后一年内提出”。
2.在内地与香港的民商事判决的相互执行阶段，有时可以采用请求法院请求的特殊方式执行。这样做也正是务实原则的体现。但依请求法院请求的特殊方式，应符合三个条件：一是请求法院必须就此提出明确的请求；二是所适用的请求方式不违反被请求方法律的基本原则；三是所请求适用的方式是可行的，即不存在难以克服的实际困难。这是借鉴我国对国际司法协助的规定得出的。我国民事诉讼法规定：“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律”。
邓小平同志“一国两制”的伟大构想已经实现内地与香港间的区际司法协助必须有步骤地开展，其中民商事司法判决的相互承认和执行是诉讼程序的最终归宿，是民商事司法协助的核心内容。为了维护两地法律权威，使对两地当事人的合法权益的保护落到实处，这一空白更是亟待填补。只有这样，才能切实保证“一国两制”基本国策的贯彻和实施。
