三、《安排》的积极意义和机制构建上的突破

　　（一）落实“一国两制”的可喜进展

　　内地和香港就相互认可和执行民商事司法判决达成的《安排》作为两地区际司法协助在实质合作方面迈出的第一步无疑是值得欢迎的。《安排》的签订结束了香港1997年回归以来两地在相互承认执行司法判决上的法律“真空状态”。正如最高人民法院黄松有副院长所指出的，《安排》的签订是落实《基本法》的具体体现，是在“一国两制”原则下不断推动两地司法合作的一个重要标志。[1]在实践中，《安排》的实施在一定程度上将会通过允许当事人按照《安排》要求，设计争议解决办法，使两地判决认可执行成为可能，从而改善两地间的经贸环境，促进两地间的民商事交易。从这个意义上讲，《安排》的实施将不仅有助增加商业人士保护其合法权益的信心和跨境民商事争议解决的可预见性，而且由于不少外国投资者和法律人士愿意选择香港作为处理其与中国内地有关争议的法域，《安排》对发展香港成为国际争议解决中心也具有重要作用。[2]对此，在《安排》签订后，在香港有影响的《南华早报》发表评论说，内地与香港解决两地判决承认和执行中一系列复杂敏感问题的过程为跨越司法合作中的法律障碍提供了一个良好的范例。耐心的谈判磋商确实加强了两地对对方司法体系的相互理解。[3]

　　《安排》的签订进一步确认了今后两地区际司法协助发展的方向和路径。自回归以来，香港内地司法协助一直按照《基本法》规定，相互尊重，平等协商，先易后难，务求实效的原则，积极稳妥地推进。[4]在这一过程中内地香港达成的《相互委托送达民商事司法文书的安排》和《相互执行仲裁裁决的安排》显然已为两地司法合作和理解互信奠定了基础。在推动两地司法协助中，双方始终坚持了法域平等的原则，并没有因为片面追求进度效果而受到政治理念或内地主导的影响。这对全面落实“一国两制”，维护香港高度自治和普通法体系的完整性是至关重要的。

　　（二）对国际私法发展的积极借鉴

　　《安排》设定的这些限制条件使人联想到近年来海牙国际私法会议为推动达成新的国际承认和执行外国民商事司法判决公约的努力和进程。自1992年以来该协会一直希望订立一个宽泛的国际公约，同时解决国际私法民商事司法协助中管辖权和承认执行外国司法判决的诸多问题。但这一过于雄心勃勃的计划所引致的众多争议最终迫使协会在2004年放弃最初宽泛的公约草案，而只集中解决当事人用协议方式对管辖法院选择的问题。而新的《海牙以协议选择法院公约》草案则迅速在2005年完成并被参与代表团通过。 [5]在这一过程中一个重要的经验或教训就是“从小处开始做起”。[6]而内地香港在长时间磋商未能取得成果的情况下，采取更为灵活务实的态度先取得阶段性成果， 而不是追求“毕其功于一役”， 这显然是值得肯定的。

　　这一背景回顾使人们不难发现在新的《海牙公约》和《安排》之间的相似性。在不少方面《安排》显然借鉴了新的《海牙公约》，如《安排》在民商事法律事项中排除个人消费，家庭和雇佣关系，[7]当事人协议应为唯一管辖权选择，[8]及必须使用书面形式[9]等要求都与新的《海牙公约》相同或相似。虽然《安排》的适用范围因此而受到了局限， 但却为开启两地司法实质性合作取得了突破。此外《安排》对新《海牙公约》的借鉴也会减少《安排》在香港立法进程可能遇到的障碍，使内地有机会在正式加入该《海牙公约》前有实践的机会并取得经验，并可使两地区际司法协助机制通过借鉴《海牙公约》的实践不断丰富发展。

　　（三）解决判决“终局性”方面取得的突破

　　“终局性”是一个长期困扰内地判决在香港得到认可和执行的问题，因此也自然成为《安排》中特别关注的一个方面。在香港，经常引用的判断一个判决终局性的标准来自于英国上议院华特森大法官在Nouvion v. Freeman案的一段经典表述，即一个外国判决只有在对作出判决的法院而言是最终的和不可更改时才能被认为是终局性的。[10]但转型中的经济体制，发展中的法制和司法改革，快速变化的社会关系和正在确立的法治理念都使得内地人民法院及其判决无法做到完全准确无误，虽然这些失误数量并不很大。[11]因此，审判监督程序在较长时间内将仍是内地法律体制一个必要的纠正错案的机制。在最近的深入学习贯彻《中共中央关于进一步加强人民法院，人民检察院工作的决定》的讲话中，最高人民法院肖扬院长指出，要进一步改革民事审判监督程序，其首要价值目标是切实解决当事人“申诉难”问题；为此要建立更加科学的再审制度，强化当事人申诉与再审的法律地位，以积极主动的方式回应当事人的正当申诉愿望。[12]

　　在这方面，内地和香港最近都有了一些新的积极的发展。在内地，最高人民法院正在采取措施对原有的审判监督程序进行改革。2001年11月最高人民法院印发了《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》，指出审判监督改革的主要任务是规范再审立案标准，将无限申诉变为有限申诉，对原审案件当事人在原审判决生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件，即使检察院提出抗诉，人民法院也不受理。[13]其后，最高人民法院还于2002年7月31日发布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，明确规定再审只能以一次为限。[14]最近最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》中明确把改革民事审判监督制度，保护当事人合法权利，同时维护司法既判力作为第二个五年改革计划的主要内容之一。 [15]这些改革措施将使得审判监督的使用受到更多的限制和进一步规范化。

　　与此同时，香港的法官和法律学者也提出了一些新的思维。在李佑荣与李瑞群案中，香港高等法院原讼庭钟安德法官对内地的审判监督程序和香港的一些相应规则进行了比较，发现内地审判监督制度与香港法律已确立的上诉理由，实质上并无不同。香港法律也赋予法院在裁定上诉得直时，颁令案件重新审理的权利。[16]基于这些讨论，钟法官明确表示，更改他在以前案件中认为内地审判监督程序会导致内地判决缺乏“最终及不可推翻”效力的观点。[17]钟安德法官的上述立场在其后的New Link Consultants Ltd. v. Air China and Others案中得到了高等法院潘兆初法官的支持。[18]在评论原告方聘请的中国法律专家作出的关于内地审判监督程序是一个没有时间限制的中国特有的再审机制意见时，潘法官引证了被告方中国法律专家江平教授的意见，指出这一机制源于欧洲大陆法系，在今天德国，日本和台湾地区也可发现相似的程序。在论及其与普通法的区别时，潘法官认为，内地审判监督程序与普通法的一些制度并无完全本质上的不同。在普通法可比照的例子是法官原则上可以在任何时间因欺诈手段获取判决而对案件重审。另外，是否重审也还要看是否有新的证据足以推翻原审判决。潘法官进一步指出，在内地提起审判监督程序是被严格限制的。[19]因此，他认为，不应接受原告方的意见，作出香港法制比内地更好更优越的结论，“而这恰恰是法院不应做的事情”。[20]

　　在法庭意见之外，也有专家从学术观点对香港法院以缺乏“终局性”为由拒绝承认执行内地判决提出了质疑。香港大学法学院Philip Smart教授就指出，香港法院在以Nouvison v. Freeman案为先例拒绝承认内地判决终局性时实际上有些断章取义。因为该案本身涉及的就是外国法院作出的即时（非终局性）裁决；以此为依据来判断内地法院判决的终局性未免是过于严苛了。[21]

　　《安排》并没有用“终局性”这一概念，而是以是否具有执行力作为判断标准，其中既包括了内地正常判决程序中的两审终审和一审后当事人未上诉形成的生效判决，也包括了依审判监督程序再审后的生效判决。这显然突破了原来认为内地判决因审判监督程序存在而无终局性的判例，采取了更为务实的理念，从而为两地司法合作提供了一个新的机制平台。

　　（四）《安排》的签订和实施对两地司法机构互信的推动

　　这些两地司法理论和实践的新发展无疑为加强双方相互理解，顺利实施《安排》创造了条件。此外，在《安排》中也设定了一些应对终局性和再审问题的特别规则。比如，与现行的《民事诉讼法》允许原审法院对案件进行再审不同，[22]《安排》规定对可能在香港认可和执行的案件依法再审必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。[23]这样在原审法院不得更改自己生效判决的意义上，内地法院判决应具有终局性。另外《安排》允许当事人对执行地法院关于认可和执行的裁定提出复议或上诉，这在内地《民事诉讼法》是没有规定的。显然，为了克服内地和香港体制上的差异，推动两地司法协助的发展，最高人民法院在不可能取消审判监督程序的前提下在尽自己最大努力作出变通安排，化解两地对终局性不同认知的争议。最高人民法院黄金龙法官指出， 内地复议程序使审核制度“外化”，可对当事人的诉讼权利提供制度上的保障。 这一机制对完善承认和执行域外判决是“很好的先例”。[24]

　　如果抛开法律差异和技术性的因素，一些人士对《安排》表示保留或忧虑背后的真正原因是对内地司法公正和判决质量的担心。在香港方面，对推动和发展两地司法协助肯定需要对内地法治发展有更多的理解和更积极的政治意愿，否则两地间现存体制和发展上的差异可能成为两地司法合作无法逾越的障碍，甚至有可能成为拖延两地司法合作的借口。在Xingjiang Xingmei Oil－Pipeline Co. Ltd v. China Petroleum ＆ Chemical Corp案中，[25] Stone 法官拒绝接受以内地法官经验和素质为由提出的抗辩，认为最高人民法院在其2004年工作报告中已经坦率地承认存在的问题，并正在采取有力措施，加大改革力度，逐步解决这些问题。[26]因此，香港法院最终可以合理做的是在具体案件中根据判决质量的证据决定如何行事。[27]为在内地和香港间建立一个无先例可循的区际协助机制，Stone法官这一立场显然是富有理性的，而不是简单地笼统地对内地进行批评。

　　客观地说，香港法治发展比之内地是有较长历史且更为完善，内地也确实存在着不尽如人意的情况，但这不应成为妨碍两地司法协助的绝对消极因素；相反，双方应本着正视现实，实事求是的态度，积极拓展合作的方式和空间。 事实上，在两地法律关系发展的进程中，内地不断吸收借鉴香港的成功经验，推动国家法治的进步。《安排》的签订为两地司法机构加深相互了解，形成良性互动提供了制度保证。无论是承认执行，或是拒绝承认执行都有统一的法律规则和程序规范，这无疑是区际协助重要的发展基础。

　　四、《安排》实施面临的挑战

　　（一）香港就《安排》立法中的关注

　　《安排》的签署只是内地香港间取得司法合作实质进展的开始，今后的发展还肯定会遇到不少挑战。首先，与内地可以通过最高人民法院发布司法解释或通知的形式使《安排》生效不同，香港要把《安排》付诸实施则必须要经过正式的立法程序，制定新的跨境区际司法协助的法例。[28]具体说，就是要在现行认可执行域外判决法例中加入“内地判决”这样一个专门的类别及相关的法规。[29]

　　自香港特区政府2002年就与内地相互认可和执行民商事判决进行咨询以来，不同人士从不同方面对建立这一机制表示了一定的保留态度。[30]例如，香港大律师公会在其就政府咨询提交的第一份立场文件中，根据内地法制发展现状，认为除非内地修改现行的《民事诉讼法》，否则香港政府不应急于与内地订立实施相互认可和执行判决的安排。大律师公会还要求香港政府采取比咨询文件更为保守的立场与内地进行磋商。[31]

　　2004年10月一个香港大律师公会代表团访问了北京并受到最高人民法院黄松有副院长的接见。当他们被告知内地和香港正在积极商讨，争取在2005年签署相互认可和执行司法判决的协定时，访问团成员为此感到惊讶，认为香港政府的“提速”似乎偏离原来咨询过程中较为保守的立场，而可能与原来保障香港发展成为高素质法律服务中心的原意相悖，也会使香港商界法律界对这一发展产生顾虑。[32]在其最近的一份文件中，尽管香港大律师公会承认两地认可和执行司法判决的紧迫性和重要性，仍然对一些内地司法判决的质量表示关注，并建议由内地有关法院对需在香港申请认可和执行的内地判决发出终局判决的证书。[33]

　　在这一背景下，香港立法会对《安排》的审议和修订相应的立法将不可避免地引发一些争议。因此，《安排》并没有定出一个确定的生效日期，而是要等香港方面完成有关法律程序后才能决定生效时间。[34]2007年3月香港政府律政司向立法会提交了《内地判决（交互强制执行）条例草案》。[35]香港立法会随即组成了由吴蔼仪律师为主席的8人草案审议小组，并在2007年5月5日前向香港律师会和大律师公会及公众征询意见。 目前尚无具体的立法时间表。[36]

　　（二）对内地司法公正的关注

　　在改革开放和发展市场经济过程中，内地司法机制不断完善，改革措施不断出台，审判质量也在不断提高。然而，在不算短的时间内，由于缺乏培训，司法腐败，地方保护主义，司法外影响导致错判的案件屡屡见诸于国内和海外报端。最近人大常委会在其对《法官法》和《检察官法》实施进行的执法检查报告中公开指出，一些法官职业道德淡薄，执法办案不严格，不认真，素质不过硬，办案中徇私舞弊，贪赃枉法，索贿受贿，严重损害法官队伍整体形象，司法不公正仍是公众关注的一个主要问题。[37]有鉴于此，为保证两地相互认可和执行司法判决顺利实施，确实需要一些保障机制。然而就目前《安排》的条文看，这方面似乎是有不足之处的。按照《安排》，如果出现对地方保护主义或其他司法程序外的问题提出挑战，导致对一些判决的认可和执行的疑问，香港法院可能引用的只有“公共政策”保留条款。但是从历史上看，香港司法实践中“公共政策”保留只能用于认可和执行会违反香港最基本的道德和公正理念。[38]另外，如引用这一拒绝理由，被申请人必须承担举证责任。对于香港的当事人，如果没有内地有关机构的配合协助，这种举证责任几乎是不可能实现的。[39]

　　此外，《安排》磋商中对所谓“自然正义”的讨论也值得提出。最初在香港方面提出的草案中包括了这一概念，作为拒绝认可和执行对方判决的理由，但在《安排》中没有得到反映；在《安排》中只对未出庭败诉一方当事人未经合法传唤或虽经合法传唤但未获依法规定的答辩时间，以及用欺诈手段取得判决作了规定，可以成为拒绝认可和执行判决的理由。[40]其原因显然是由于这一普通法的原则在内地法律体系中没有相应的地位和确切的定义。作为在香港久已确立的法治原则，[41]“自然正义 ”在认可和执行内地判决时可能有两个方面的挑战，一是目前《安排》中所规定的保障机制是否足以包括或涵盖根据香港法律程序认可和执行内地判决时可能出现的以“自然正义”为理由的请求；二是如果目前的保障机制不包括根据“自然正义”原则可以拒绝承认执行内地判决，是否会引发与《基本法》有关的人权保障的宪法问题。

　　（三）当事人对《安排》选用的不确定性

　　根据《安排》，一个内地或香港民商事判决想要在对方法域得到认可和执行必须满足一系列实体和程序上的限制条件，其中包括（1）在当事人之间达成有效的排他的管辖权协议；[42]（2）原审判决必须是“具有执行力的终审判决”；[43]（3）判决必须具有款项给付性质；[44]（4）判决事项必须是在《安排》设定的“特定（民商事）法律关系”范围之内；[45]（5）对判决认可和执行的申请必须在规定的时限内提出[46]（6）原审判决没有因规定的理由而被执行地法院拒绝认可和执行。[47]这些条件将大大限制《安排》的实际使用价值。

　　在相互认可和执行民商事判决中，缺乏规制协调管辖权冲突的规范将严重限制《安排》的实用效益。尽管理论上《安排》可能会鼓励更多的当事人利用这一相互认可和执行机制和诉讼的手段来解决他们的跨境法律争议，同时也为香港带来更多法律服务的市场机会，[48]一些对内地司法现状有顾虑的人可能会故意选择不订立这样的管辖权选择协议以排除《安排》的适用。在这方面，内地和香港间存在明显法律差异也会是当事人达成管辖权选择协议的障碍。与仲裁协议不同，双方当事人可就仲裁员选任和适用法律享有意思自治的权利，而内地香港当事人间的管辖权选择协议将意味着，除对选择法域的诉讼程序和诉讼费用的接受外，对争议实体和程序问题的全面司法管控以及胜诉一方在另一法域获得判决认可和执行的权利。因此，当事人在作出要否接受此种管辖协议时必须格外审慎。

　　即使是当事人间达成了管辖权选择协议，在多大程度上这种协议会约束法院并得到执行也有不确定的因素。在Yu Lap Man v. Good First Investment Ltd.案中，[49]香港高等法院原讼庭和上诉庭分别作出判决，认为双方当事人合约中管辖权选择条款并不排除香港法院对案件行使管辖权。在这一案件中，双方当事人的约定为“双方同意此协议受中华人民共和国法律保护，有关纠纷受中华人民共和国法院管辖，并适用中华人民共和国的有关法律”。然而两审法院均认为这一约定只是宣示性的，而不是排他性的，所以香港法院仍可行使管辖权。[50]在内地，地方保护主义已见于个别法院拒绝承认当事人约定的仲裁协议，甚至漠视中国承担的国际条约义务的案件。[51]这种状况使得最高人民法院不得不连续采取了一系列措施，特别是建立涉外经济纠纷案中，对不予执行涉外仲裁裁决及拒绝承认和执行外国仲裁裁决建立报告制度，即如地方法院认为涉外仲裁协议无效或拒绝承认和执行涉外或外国仲裁裁决都必须报告最高人民法院；待最高人民法院答复后，方可作出最后决定。[52]而在这方面，《安排》既没有设立具体规定，也没有任何保障措施。在实践中可能难免出现与《安排》初衷不一致的做法而阻碍当事人达成的管辖权协议得到切实的实施。

　　从争议当事人的角度看，《安排》是否会在短期内会被普遍使用是值得进一步观察的。有限的适用范围和对非商业合约以及劳动争议的排除已使《安排》效用受到很大限制。在香港和内地当事人谈判其商业合约时，并不会在两地间选择排他管辖权轻而易举地取得合意。因此仲裁常被作为诉讼的替代方式；与诉讼相比，跨境仲裁的规则、互认机制和积累的经验都更为成熟；如加上对香港高昂的诉讼费用和内地诉讼可能遇到的种种不确定因素的考虑，仲裁的优越性就更为明显。因此，首先审慎商业人士选择诉讼及排他管辖权的可能性就不会太高。

　　（四）与《澳门安排》相比的差异

　　另一个考量《安排》取得的进展和存在局限的视角是把它与同在2007年签署的《内地澳门安排》做一个比较，尽管由于香港澳门由于法系不同，并不是所有规定机制都有完全的可比性。虽然澳门和内地磋商起步较晚，时间较短，[53]但《澳门安排》在涵盖更为广泛领域和双方更为密切合作方面都给人以更深的印象。首先，《澳门安排》不仅涵盖了香港《安排》认可和执行民商事判决的范围，而且包括了劳动争议案件和刑事案件中的民事损害赔偿等领域，[54]并对没有给付内容判决的单独认可及作为证据在对方法院诉讼程序中使用做出了规定。[55]第二，为最大限度地认可和执行对方判决，《澳门安排》允许在不能对判决所确认的所有请求予以认可和执行时，对原审判决给予部分的认可和执行。[56]而这些条文都没有在香港《安排》中出现。

　　第三、《澳门安排》中特别对澳门回归后至安排生效之前的“法律真空”阶段作出了补救。第21条规定，在这一期间作出的司法判决如当事人未向对方法院申请认可和执行，或对方法院拒绝受理的，仍可于本安排生效后提出申请。其实在《内地与香港相互执行仲裁裁决安排》中也有类似安排，为当事人在“法律真空”阶段的不能行使或不被承认的请求权提供救济；[57]但这种规定却没有被包括在内地香港判决认可和执行的安排中。根据《安排》第17条，只有《安排》生效之日起作出的判决才能适用《安排》规定，但对“法律真空”阶段可能存在的基于双方当事人选择法院而作出的民商事判决没有提供任何补救措施。

　　最后，《澳门安排》更为具体地建立了一个双边合作机制，被请求方法院对当事人提供的判决书真实性有疑问时，可以请求作出生效判决的法院予以确认；[58]为执行安排，内地最高人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料，而且两院每年相互通报执行安排的情况。[59]这些措施本来可以尝试用来弥合两地法律差异，加强两地了解和信任，但却没有被内地香港《安排》所采用。

　　（五）《安排》规定的适用周延性问题

　　就目前《安排》的规定看，某些地方可能仍存在灰色地带。比如，就法官权能及行使方式而言，内地和香港间存在着较大差异。在香港法官享有久已确立的解释法律和创设先例的权力及广泛的自由裁量权。司法独立，特别是法官的独立和公正以及崇高的社会地位是衡量法治完善和人们对司法制度信心的指标。[60]而内地“司法独立”并不完全意味着法官独立，实践中亦可能受到其他因素的制约甚至干扰，这些都可能引起与普通法的“自然公正”理念的冲突。如《安排》第9条（四）规定，原审法院根据其法律或有关公告送达，不属于违反合法程序。在这方面应指出的是，尽管内地香港于1998年签署了《相互委托送达民商事司法文书的安排》，但实际上这份协议并没有为任何一方设定严格的法律义务。《安排》第1条只是规定两地法院可以相互委托送达民商事司法文书。最高人民法院在其《印发内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排通知》明确指出，《安排》发布后，法律或司法解释规定的原有其他送达方式仍可继续沿用。[61]在实践中由于内地时效和审限与香港不同，在相互委托送达这一方式效果不理想时，内地人民法院往往采用其他方法，而弃相互委托送达而不用，甚至突破现行法律和司法解释的方式送达司法文书。[62]在这方面，一些香港执业律师也指出，如果公告送达方式使香港当事人对内地的诉讼全然不知而且缺席判决可在香港得到认可和执行，这可能会和香港法律及多项在香港实施的国际公约中认可和保护的自然正义原则相矛盾。因此这一《安排》规则如何实施将受到深切的关注。[63]

　　另外，在内地澳门的《安排》中明确规定，对民商事判决的认可和执行， 除本安排有规定的以外，适用被请求方的法律规定。[64]而在内地香港《安排》中只规定，“认可和执行对方判决的程序， 依执行地法律的规定。本安排另有规定的除外。”[65]按照澳门《安排》，《安排》之外的实体法和程序法问题都可按照执行地法来解决；而香港《安排》的规定是不够清楚的。一种可能的解释是《安排》只允许认可执行法院适用法院地程序法， 而不允许使用法院地实体法， 除非《安排》另有规定。另一种可能的解释是，《安排》只涉及了程序法，而对实体法适用没有规定。如按第一种解释， 香港“自然正义”原则可能不能被香港法院在认可和执行内地判决时所适用； 但按照后一种理解，即使《安排》中没有规定， 香港法院仍可在认可和执行中使用。最高人民法院黄金龙法官在讨论《澳门安排》时认为，《安排》所规定的，并不是认可执行所适用的法律全部，“仍需适用而且可能主要适用被请求方本地的法律”。特别是对于拒绝认可和执行，《安排》规定了一些具体理由，但并未规定这些理由是拒绝承认和执行的全部理由；而《澳门民事诉讼法典》中还规定有其他拒绝承认和执行的理由，包括违反当事人平等原则，法官渎职受贿等，[66]“理论上恐怕不能排除其适用”。[67]如果这一意见成立，内地香港《安排》没有对“自然正义”规定并不意味着排除这一原则在香港认可和执行程序中的适用；只可惜《安排》本身没有提供任何明确的指引。

　　再有，一些内地专家曾表示反对在两地认可和执行判决中包括“公共政策”保留的规定，认为在判断原审判决是否以不正当方式取得时，被申请认可和执行的法院不可避免地会对原审判决进行实质性审查。这种审查不仅会增加被申请法院的工作负担，而且会对原审法院表示出不信任。[68]因此，在如何适用“公共政策”保留和有效应对可能出现的有问题判决仍有一些不确定因素，需要在实践中进一步考虑解决。例如，最高人民法院1999年11月24日发出了《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》，指出按照国家政策，国有企业下岗职工基本生活保障资金是采用企业、社会、财政各三分之一的办法筹集的，故在审理执行经济纠纷案件中，不得冻结或划拨该项资金用以抵偿企业债务。[69]这说明两地认可和执行司法判决可能会受到一些行政政策的影响。又如，由于香港和内地民商事赔偿标准差异很大，如果香港法院作出一个针对国有企业数额极高的判决，其内地执行会严重影响当地生活秩序，导致企业破产，工人失业，内地法院是否应以“社会公共利益”拒绝认可和执行。[70]在这一情景中，两地法院考虑的侧重点显然是不同的：香港作为资本主义法域，首先考虑的是对债权人的有效保护；而内地社会主义国家政策和经济转型中的矛盾化解则会更为内地法院所重视。这些差异必然在司法政策层面上得到反映，并可能对相互认可和执行司法判决形成挑战。

　　另一方面，如果商业合约当事人使用格式合同，其中排他诉讼管辖权可能被包括在一方拟定的条款中。例如，在一些案例中香港银行发放贷款，由内地企业为贷款提供担保，但其后在追讨时遇到很多问题。在这种情况下，银行可能会在贷款协议中和担保协议中设立香港诉讼排他管辖权条款，在香港借款人不能还款时，还可进一步追讨借款人或担保人在内地的资产。另外，《安排》只对诉讼地点和管辖权协议作了规定，但却没有对“当事人”作出规定。因此，《安排》的适用并不仅仅限于一方是香港当事人，另一方是内地当事人的情况。这样，在上述案例中，即使贷款方和担保方都是香港公司，根据《安排》其管辖权协议也会使香港判决在内地获得认可和执行，只要担保方在内地有资产。

　　根据这一分析，理论上还可进一步推论《安排》并不必然适用于内地香港各为一方当事人的情况。然而最可能引起人们兴趣的情景是（可能并没有为《安排》起草者所意识）两个内地当事人是否可以通过管辖权选择协议到香港进行诉讼，即使双方在香港并无资产，这样可以避免内地一些不确定因素并可使判决在内地得到认可和执行。

　　《安排》中包含了一些规定，应对在内地出现审判监督和再审程序的情况。根据《安排》，在香港申请认可和执行内地司法判决程序并不受当事人申诉和人民检察院抗诉的影响，只有在人民法院已经作出再审裁定后，香港法院经审查核实后可以中止认可和执行程序；再审结束后，再视变更结果恢复或终止认可执行程序。[71]这一安排显然提高了《安排》实施的可预见性，但可能并没有解决全部的问题。根据现行《民事诉讼法》，一旦人民检察院提出抗诉，人民法院必须进行再审，[72]如果香港法院无视人民检察院的抗诉，继续认可和执行程序，可能造成司法资源的浪费和不公正的结果。另外，《安排》为相互认可和执行判决规定的时限远较香港的时效为短，最长不超过一年。[73]但是《民事诉讼法》对抗诉并没有规定期限，即使当事人个人申诉也有两年期限。这样可能出现的情况是当事人申诉和检察院抗诉还没有提起或还没有具体结果，在香港的认可和执行程序就已开始了。这样，不仅使《安排》规定的中止程序的实际效用受到影响，更可能出现在内地再审结束之前，香港认可和执行程序已经完成的情况；而对此《安排》并没有提供任何救济措施。香港一些律师认为，这一时限是苛刻的，甚至比两地《相互执行仲裁裁决安排》更为严苛，因为仲裁安排允许依执行地法律的时效进行执行，[74]而为认可和执行判决，胜诉方可能必须在6个月内要求对方履行，申请终审判决证明书，准备一应文件和翻译，并在对方法院提出申请。这“即使并非不可能，在实际操作上也是相当困难的”。[75]

　　尽管《安排》意在涵括两地判决认可和执行，但却没有对认可作出足够的规定。根据《安排》第1条，只有支付款项的判决才能被申请认可和执行。然而在实践中，可能原审被告一方胜诉，并希望胜诉判决可以在另一地法院得到承认。尽管《安排》第11条规定获得认可的判决可与执行地法院之判决有相同效力，但《安排》似乎并未包括认可一方胜诉而无须支付任何款项的判决。这样对这类案件的胜诉方似乎不太公平，因为原审法院作出的终审判决不是非金钱支付判决，不在《安排》认可执行范围， 故不能直接帮助胜诉方避免在对方法域被缠讼。在这方面，《澳门安排》第3条规定的认可没有给付内容的判决及可在对方诉讼程序中作为证据的规定恰恰为这类问题提供了解决办法，但却令人遗憾地未被香港《安排》所采用。

　　另外一个值得讨论的灰色地带是《安排》第3条和第17条的关系。根据第17条，两地法院自《安排》生效之日起作出的判决才能适用《安排》的规定。但是，第3条明确规定，当事人之间的管辖权的协议必须在《安排》生效之后达成才能使他们受益于《安排》的规定。这样，如果当事人在《安排》生效之前达成管辖权协议，而判决是在《安排》生效之日后作出，究竟哪一条规定应优先适用呢？如以第3条优先，则判决不能按《安排》得到认可和执行；如以第17条优先，则判决应可得到认可和执行。

　　五、 结论

　　《安排》的签订是内地香港在“一国两制”原则下建立区际司法协助进程中令人鼓舞的进展。《安排》的实施将不仅结束香港回归后与内地长期缺乏相互认可执行判决机制的状态，进一步推动两地间经贸关系的发展，而且将成为在两地间构建更为宽泛的司法合作机制新的起点。然而，但是，对于《安排》在推动两地司法合作方面所取得的进展应做出审慎的评价，而不应过于乐观。从《安排》本身看，它实际上只是带有过渡性质的一件“半成品”，而不是成熟条件下的“制成品”。很明显，为了避免进一步的延误，内地和香港双方都愿意接受目前的《安排》，尽管其所反映的进展和作用是有限的。因此，在实践中这种过渡性质的《安排》将不可避免地影响到其实际效用，其规则设计也需要在实践中检验，需要进一步完善和发展，。内地香港两地间司法体系和法治发展程度的差异将不可避免地在《安排》实施过程中提出新的挑战。从长远看，目前的以诉讼程序为主的认可执行程序并不是区际司法协助的理想模式，简单的登记制度对于深化两地司法合作和为当事人提供更有效保护具有更积极的意义，应是今后发展的方向。[76]然而，不管如何，作为重要的起始之步，《安排》应当更多得到审慎的欢迎，而不是简单的挑剔。

　　注释：

　　[1]最高人民法院黄松有副院长在《安排》签订仪式上的讲话，见//sc.info.gov/gb/www.info.gov.hk/gia/gerneral/200607/14/p200607140162.htm.（最后访问2006年7月25日）。

　　[2]香港律政司司长黄仁龙资深大律师在《安排》签署仪式上的致辞， 2006年7月14日，见//sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/gia/general/200607140154.htm .（最后访问2006年7月25日）； 并见黄继儿，《香港特别行政区与内地相互执行法院民商事判决》，《香港律师》，2006年，第10期，页35.

　　[3] Editorial， “Legal Pacts Must Protect HK's Separate System”， South China Morning Post， April 14， 2006.

　　[4]最高人民法院黄松有副院长在《安排》签订仪式上的讲话，见//sc.info.gov/gb/www.info.gov.hk/gia/gerneral/200607/14/p200607140162.htm.（最后访问2006年7月25日）

　　[5]《海牙以协议选择法院公约》于2005年6月30日为海牙国际私法会议通过，全文可见于//www.hcch.net/index_en.php？act=conventions.text＆cid=98 （最后访问2007年1月7日）；相关评议见Thalia Kruger， “The 20th Session of the Hague Conference： A New Choice of Court Convention and the Issue of EC Membership”， 55 International ＆ Comparative Law Quarterly （2006） 447.

　　[6] 4Report： Recent International Agreement － Convention on Choice of Court Agreement， Concluded June 30， 2005， 119 Harvard Law Review （2006）， p 935.

　　[7]比较新《海牙公约》第2条。

　　[8]比较新《海牙公约》第3条。

　　[9]比较新《海牙公约》第3条。

　　[10] [1889] 15 App Cas 1，p13（HL）。

　　[11]一些司法调研发现，近年来因审判差错引发的申诉，涉诉上访案件呈逐年上升趋势，因此有必要加强监督管理制度。见江苏高级人民法院审判监督庭，《略论法院案件质量评查制度的法理基础及实践定位》，载最高人民法院审判监督庭编，《审判监督指导》，2005年第1辑，第162页。

　　[12]最高人民法院肖扬院长2006年6月29日在全国高级法院院长座谈会上的讲话，见//www.court.gov.cn/news/bulletin/release/200606300001.htm.（最后访问2007年2月26日）

　　[13]《纪要》第14条。见最高人民法院研究室，最高人民法院出版社编，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，第三卷，人民法院出版社，2002年，页1191.

　　[14]《规定》第3条，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2002年第5期，第16页2.

　　[15]《纲要》第一部分，第9节，见《中华人民共和国最高人民法院公报》，2005年第12期，第9页。

　　[16] CACV 159/2004 （中文判辞）；钟安德法官意见第55－59段；以及香港《高等法院规则》第59号命令第11条和Hong Kong Civil Procedure 2004之相关规定。

　　[17]钟安德，同上注，第77段。

　　[18] [2005] 2 HKC 260.

　　[19]同上，见第93－94段。

　　[20]同上，见第96段。

　　[21] P. St J. Smart， “Firality and the Enforcement of Foreign Judgments under the Common Law in Hong Kong”， 5 Oxford University Commonwealth Law Journal （2005）， p 301.

　　[22]《民事诉讼法》第177条和184条。

　　[23]《安排》第2条。

　　[24]黄金龙， 《<内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决安排>的理解和适用》，《民商事审判指导与参考》，总第25期（2006）， 第20页。

　　[25] [2005] 2 HKC 292.

　　[26]见最高人民法院2004年工作报告， 《最高人民法院公报》，2004年第4期，第10页。

　　[27] [2005] 2 HKC 292，第 301－302页。

　　[28]内地香港《安排》，第19条。

　　[29]香港现行法例中（第9章和第319章）对域外判决只有“外国判决”和“其他英联邦法域的判决”的分类，无法对内地判决适用。

　　[30]见香港《信报》报道，《中港裁决互认变半强制性》，2005年10月25日，第4版。

　　[31] Submission of the Hong Kong Bar Association on Proposal for Reciprocal Enforcement of Judgments in Commercial Matters between the HKSAR and the Mainland， April 19， 2002， paras 17 and 21.

　　[32]罗沛然：《有关内地香港相互执行民商事判决商讨“提速”意见——给立法会司法及法律服务委员会的呈文》，香港立法会文件，CB （2） 248/04－05/（04）号文件。

　　[33] The Hong Kong Bar Association's Position Paper on Reciprocal Enforcement of Judgments Arrangement between the HKSAR and the Mainland，February 21， 2006.

　　[34]《安排》，第19条。

　　[35]中文本可见，//www.legco.gov.hk/yr06－07/Chinese/bills/b0702231.pdf （最后访问2007年4月19日）。

　　[36]香港立法会文件，LC Paper No. CB（2） 1445/06－07.

　　[37]顾秀莲：《少数法官检察官司法不公正引起群众关注》；见//news.xinhuanet.com/politics/2006－08/28/content_5016788.htm. （最后访问2007年2月12日）

　　[38] [1993] Poklito Investment Ltd. v. Klocknew East Asia Ltd. 2 HKLR39； 及Hebei Import － Export Corp v.      Polytek Engineering Co Ltd. （no.2）， [1998] 1 HKC 193.

　　[39]迄今为止，几乎所有受到公众关注的错案都是在有关机构的干预下才得以彻底查清真相，得到纠正的。 这对于内地情况不了解的香港当事人可能是更为困难的。

　　[40]《安排》第9条之（四）和（五）。

　　[41]对这方面的评论，见Smart， 同前注4，p 270； W. S. Clarke. Hong Kong Civil Court Practice （Desk， Edition） （Lexis Nexis Butterworth.（2005） p 824； and Dicey and Morris on The Conflict of Laws （12th Edition， 1993）， p 514－515.

　　[42]见《安排》第1条和第3条。

　　[43]见《安排》第1条和第2条。

　　[44]见《安排》第1条。

　　[45]见《安排》第3条。

　　[46]见《安排》第8条。

　　[47]见《安排》第9条。

　　[48]孔祥武，胡剑龙《更多在华外商将到香港打官司，法律专家释解内地与香港法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，《21世纪经济导报》，2006年7月26日；及《星岛日报》社论《司法认可带来国际商机》，2006年7月15日。

　　[49] [1998] 1HKC 726；

　　[50] [1999] 1HKC 622.

　　[51] Alberto More， “The Revpower Dispute： China's Breach of the New York Convention”in Chris Hunter （ed）， Dispute Resolution in the PRC－ A Practical Guide to Litigation and Arbitration in China （Hong Kong： Asia Law Practice Ltd 1995）， pp 151－158.

　　[52]见最高人民法院1995年8月28日发出的关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知。

　　[53]据报道，内地和澳门相互认可和执行民商事判决在2005年只经过两次正式磋商就基本达成了一致。 陈永辉，“最高法院与澳门特别行政区签署司法协作安排”，见//www.court.gov.cn/news/bulletin/activity/200603010004.htm.（最后访问2006年 10月3日）

　　[54]《澳门安排》第1条。

　　[55]《澳门安排》第3条。

　　[56]《澳门安排》第14条。

　　[57]见《内地香港仲裁安排》，第10条。

　　[58]《澳门安排》第7条。

　　[59]《澳门安排》第23条。

　　[60]对香港司法独立的讨论，见陈文敏：《法律制度（第一章）》，载陈弘毅等合编，《香港法概论》，三联书店（香港）有限公司，1999年版， 第21－23页。

　　[61]见最高人民法院研究室，最高人民法院人民出版社编，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，第3卷，人民法院出版社，2002年版，第1615－1616页。

　　[62]杜以星：《广东涉港澳民商事诉讼中送达的理论与实践》， 吕伯涛（主编），《中国涉外商事审判热点问题探析》， 法律出版社，2004年版，其文章中提到的送达探索方式包括个人送达，直接送达，传真送达，电子邮件或网上送达，电话电报送达等，第265－271页。

　　[63]苏绍聪：《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排：是否解决了所有问题？》，《香港律师》，2007年第1期，第 33页。

　　[64]《澳门安排》，第20条。

　　[65]《香港安排》，第8条。

　　[66]《澳门民事诉讼法典》， 第653条和1200条。

　　[67]黄金龙：《<内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决安排>的理解和适用》， 《民商事审判指导与参考》，总第25期（2006），第26页。

　　[68]林朝滨：《内地与香港民商事判决的相互承认与执行》，《福建政法管理干部学院学报》，2004第3期，第70－72页。

　　[69]《通知》见于最高人民法院研究室，最高人民法院出版社编，《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，第三卷，人民法院出版社，2002年版， 第1596页。

　　[70]这一问题的提出，见程炜：《关于内地与香港民商事判决的承认与执行问题的几点思考》，吕伯涛 （主编），《中国涉外商事审判热点问题探析》，法律出版社，2004年版，第288页。

　　[71]《安排》，第10条。

　　[72]《民事诉讼法》，第186条。

　　[73]《安排》，第8条；而香港的时效一般为六年。

　　[74]见《内地香港相互执行仲裁裁决安排》，第5条。

　　[75]苏绍聪：《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排：是否解决了所有问题？》，《香港律师》，2007年第1期，第34页。

　　[76]黄金龙：《<内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决安排>的理解和适用》， 《民商事审判指导与参考》，总第25期（2006），第19页。

　　  香港大学法学院  教授·张宪初