【内容提要】聚众扰乱公共秩序犯罪的司法处置原则，涉及案件事实定性、涉案人员处理和强制措施适用三方面。司法的要旨是通过对每一宗案件的审理，在对涉案当事人权益的处分以及事件结果的处置上，在立法的框架内努力谋求社会正义的最大实现。

　　【关键词】聚众 公共秩序 司法处置

　　聚众扰乱公共秩序犯罪是社会群体性事件的严重情况，人数众多，涉及面广，社会影响大，背景复杂，敏感性强，是司法处置的难题。本文从对一宗典型案件的分析入手【1】，提出聚众扰乱公共秩序犯罪司法处置的原则。

　　一、深刻理解法条内涵，匹配案件事实本质

　　在聚众扰乱公共秩序犯罪中，行为人的行为往往同时具有聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪全部或部分特征，导致认定的疑难。典型案件中，在对潘某等18人实行刑事拘留时，认定的罪名是涉嫌聚众斗殴罪。批准逮捕时认定涉嫌寻衅滋事罪。对其中潘某、周某、陈某以聚众斗殴罪提起公诉。潘某等人的律师认为，潘某等人的行为是执行职务行为，不构成犯罪。法院以潘某、周某、陈某共同构成聚众斗殴罪，各自判处有期徒刑9个月。因黄某还涉嫌其他犯罪，以黄某构成寻衅滋事罪和其他犯罪另行提起公诉，法院判决黄某有期徒刑15年（聚众斗殴罪判处有期徒刑9个月）。

　　聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪在《刑法》第6章第1节第290条至第293条加以规定，成立的条件不尽相同。

　　第290条是对扰乱社会秩序中的工作、生产、营业、教学、科研秩序行为的规定。不是将社会秩序全部对象的扰乱行为都纳入视野，限制条件是聚众、情节严重、造成严重损失、首要分子和积极参加者，属于情节和结果的双重限制。第2款对扰乱工作秩序中的国家机关工作秩序加重了处罚，表现在：一是法定刑的加重，二是内涵的缩小而导致外延（即打击面）的扩大，没有前款中的情节严重的限制，只为行为犯。

　　第291条是对扰乱社会秩序中的公共场所秩序和交通秩序行为的规定。是对工作、生产、营业、教学、科研秩序中涉及公共场所的情形独立加以规定，并加上难以归类到工作、生产、营业、教学、科研秩序的交通秩序。与第290条相比，一是没有结果的限制，只为情节犯，但加上了抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务的限制条件。突出行为的特征，强调的是对行为的处罚而不强调行为的结果。二是直接缩小了打击面，只对首要分子处以刑罚而不对积极参加者处以刑罚。

　　对于以聚众斗殴的方式扰乱社会秩序的行为，《刑法》以第292条加以规定。没有情节和结果的限制，只有对行为人的限制，对首要分子和积极参加者处以刑罚。与第290条和第291条相比，处罚总的来说更为严厉。以一般方式扰乱社会秩序的行为起刑是管制，最高刑是7年有期徒刑。以一般方式扰乱公共场所秩序、交通秩序的行为，也是管制起刑，最高刑是5年有期徒刑。而以聚众斗殴的方式扰乱社会秩序的行为，起刑是3年有期徒刑，最高刑是10年有期徒刑，处罚严厉很多。这是因为主观故意的内容不同，所反映的主观恶性也不一样，对其行为的惩罚也就有所区别。

　　对于以寻衅滋事的方式扰乱社会秩序的行为，《刑法》以第293条加以规定。因为目的和动机恶劣，打击程度在各条中最为严密，没有情节、结果、对象和聚众的限制。

　　上述条款如此规定，是立法者为了使特定的行为更加具体化，从而切实地贯彻区别对待的刑事政策，而采用了法条竞合的立法技术使然。因而使这几个法条形成了错综复杂的竞合关系，表现为相互包容、交叉的关系。

　　第290条和第291条规定的扰乱行为和冲击行为，包容了轻度的对人身的侵害行为，因为扰乱行为和冲击行为很多时候都会伴随着一些对人身的侵害行为。从行为人的主观故意讲，行为人追求的是对社会秩序的危害结果，希望社会秩序破坏的结果发生，对人身的侵害只是一种放任。在这种情况下，行为人侵犯的客体主要是社会秩序，而对人身权利的侵犯则只是手段使然，程度相对较轻。所以作为附随行为没有必要另外定罪。从法定刑来看，其包容程度可以在故意伤害轻伤以下。但当行为人的行为是聚众斗殴时，行为人直接追求的目的是对人身的侵害，对社会秩序所造成的破坏是其放任的结果，主观恶性不一样。对其主观故意内容的强调，导致对此行为独立成罪的立法安排。从法定刑来看，其涵括的范围则在故意伤害轻伤以上，以及对社会秩序所造成的严重破坏。当行为人以寻衅滋事的方式扰乱社会秩序时，主观目的和动机是为了逞强、耍威风、寻求精神刺激，发泄不满情绪，报复社会等，这与第290条、第291条规定的行为中，行为人为了实现个人的某种特定利益的目的和动机是不同的。对寻衅滋事目的和动机的强调也形成独立成罪的立法安排。对于不具有这种目的和动机的扰乱行为，则在第290条、第291条中已经涵括。从法定刑来看，并没有超出第290条、第291条的量刑上限，保持了对类似行为相对统一的打击力度。

　　因此，在上述条款中，第290条、第291条两条强调的是行为侵害的主要对象，第292条、第293条两条强调的是侵害的目的和动机。当出现了法条所强调的情形，就必须选择适用该法条，这是立法上打击这种犯罪的原意及立法技术上对法律适用时所作的特殊优于一般的安排。

　　典型案件没有造成严重损失的证据，亦非冲击国家机关，所以不能适用第290条。该案行为人虽然有追打恐吓群众、逞强、耍威风的行为表现，但这并非该案中行为人的主要行为，现有证据也没有反映行为人基于寻求精神刺激的动机或目的，并不符合寻衅滋事罪的本质特征，所以也不能适用第293条。证据反映行为人有殴打的行为，但从证据所反映的行为人的行为看，其行为目的是争夺对鞋城周边的控制权，行为人针对的是秩序而不是人。当然对方的保安员，也是用对殴的方式作为维持秩序的手段。但无论哪一方，行为人追求的都不是人身的伤害，这是肯定的。因此，如果适用第292条，与立法对本条所强调的主观故意内容并不相符。

　　事实上，执勤队员明知保安员没收商家业务员的传单属于合法的正常管理行为，但执勤队员却为了维护自己一方的商家利益，不惜以暴力阻止保安员没收传单，妨碍了保安员对社会公共场所秩序的合法管理。执勤队员不理会其他保安员的劝说，不服从正式城管执法人员的到场处理，进一步破坏了城市公共场所管理的正常秩序。在警察到现场处理纷争的情况下，执勤队员殴打保安员和城管执法人员的行为，更破坏了社会治安秩序。执勤队员不服从警察的劝说和管理，推搡警察，就演变成为了抗拒、阻碍国家治安管理人员执行职务的行为。之后，执勤队员、协管员等二十余人继续不服从警察的劝说和管理，推搡警察，多次冲破警察设置的警戒线，抗拒、阻碍国家治安管理人员执行职务的行为进一步恶化，追打、恐吓保安人员和围观群众，造成现场数百名群众围观，周边路段交通严重阻塞，商铺歇业，严重扰乱了案发现场的公共场所秩序和交通秩序。

　　该案执勤队员、协管员等行为人在没收传单的保安员已经离场的情况下，将行为的矛头对象，从没收传单的保安员，转向城市管理执法人员，进而转向警察，再而转向围观群众，对保安、城管、警察实施公共场所秩序管理的排斥力度不断增加。当取得了在案发现场的强势影响不断扩大的效果后，在没有外力强制的情况下，执勤队员、协管员等人结束了对公共场所秩序和交通秩序的扰乱行为。充分反映了执勤队员、协管员等人为了维护执勤队在所执勤范围内自己一方商家的利益，不惜以扰乱公共场所秩序和交通秩序的行为，建立自己的势力控制范围的主观意志。行为人的行为性质从单人的不合理行为，到多人的违法行为，最终发展为聚众扰乱公共场所秩序和交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员执行职务，情节严重的犯罪行为。

　　因此该案行为人的行为虽然从表面上看同时具有聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的部分特征，但从法条的内涵和案件事实本质上的匹配程度看，第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪才是对该案行为人的行为作出最恰当评价的条款。

　　公安机关在立案和刑事拘留阶段、检察机关在审查起诉阶段、审判机关在法庭审理阶段，均将案件的性质认定为聚众斗殴，除与案件事实的本质不匹配外，还造成了处理上额外的困难。被不起诉的14名人员不服处理，上访申诉并要求国家赔偿的理由之一，便是既然案件性质认定是聚众斗殴，为何对方人员没有被处理，认为处理存在不公。检察机关在审查逮捕阶段，将案件的性质认定为寻衅滋事，动机是为了能够追究已立案和刑事拘留的全部涉案人员的责任。因聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪各罪中，只有寻衅滋事罪可以追究全部参与人员的刑事责任。但如此功利的认定不但引起了全部涉案人员的一致辩解，也没有得到起诉和审判的支持。

　　二、准确界定首要分子，适当评价协从人员

　　典型案件中，检察机关对段某等14人以认定其是聚众斗殴中的首要分子和积极参与者的证据尚存在疑点为由，作出不起诉决定。被存疑不起诉的14人以错误逮捕为由，申请国家刑事赔偿。赔偿义务机关最终给付段某等14人赔偿金20多万元。

　　《刑法》第291条对共同行为人作首要分子和非首要分子的区分，并把受刑事处罚的刑事责任的承担只落在首要分子身上，是为了体现区别对待的刑事政策，并非表明非首要分子的共同行为人对犯罪的发生所起的作用可以忽略。在一定意义上，甚至可以说，非首要分子的共同行为人是聚众犯罪的必备要素。因为事实上，聚众犯罪最突出的特点正在于犯罪的聚众性，首要分子必须以聚集众人的方式实施危害社会的行为。没有非首要分子的共同行为人的增势助威，就没有聚众犯罪的犯罪性体现。只不过非首要分子的共同行为人对聚众犯罪参与的程度相对较小，社会危害性相对较轻，刑法不将其列为刑罚处罚对象而已。对于这些共同行为人，依据其在共同行为中的地位和作用，法律也作了评价和处理的规定。其中对于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

　　典型个案中，身为执勤队副队长的段某，在其队员与保安员发生争执的情况下，不但没有积极地予以劝解、合理地化解矛盾，反而主动以铁棍殴打保安员杨某，然后逃离现场，之后又回到现场继续参与扰乱公共场所秩序的行为。对执勤队员等人的殴打、恐吓保安人员、围观群众行为，抗拒、阻碍国家治安管理人员执行职务的行为，段某以其实际行动体现了执勤队负责人的肯定、支持和示范作用。因此应当认定段某为该案扰乱公共场所秩序和交通秩序犯罪的首要分子。

　　潘某身为执勤队长，不仅没有配合在场警察化解纠纷、遣散执勤队员，反而在案发时聚集执勤队员对抗警察、城管、保安的管理，推搡、谩骂警察，多次持械追打保安员及围观群众，是该案的聚众纠集者及扰乱公共场所秩序和交通秩序的组织者。邹某带领协管员加入执勤队员的扰乱阵营，多次持械追打保安员及围观群众，壮大了扰乱公共场所秩序和交通秩序的声势和对抗警察、城管、保安管理的力度，亦是该案的聚众纠集者及扰乱公共场所秩序和交通秩序的组织者。陈某以地区管辖为借口首先使用暴力阻止保安人员正常行使管理行为，继而召集现场附近的执勤队员围堵保安员，并一同参与殴打保安员杨某，之后还持刀继续扰乱公共场所秩序和交通秩序，是该案的肇事者和积极推动者，在案件中起着主要的作用。黄某是执勤队的班长，不但积极地带领当班队员参与推搡、殴打保安员杨某，阻拦其离开现场就医，推搡、谩骂警察，殴打城管执法人员，还以自己的伤势相要挟，号召执勤队员、协管员滞留现场扩大影响，之后更多次持械追打城管和保安员及围观群众，在案件中处于中心地位。周某多次持刀引领执勤队员、协管员恐吓、追打保安和围观群众，增加了警察、城管、保安控制现场秩序的难度和围观群众的恐惧，对增强执勤队在案发现场的不法影响起了推动作用。潘某、陈某、周某、黄某、邹某等人均为该案扰乱公共场所秩序和交通秩序的首要分子。

　　虽然罗某等其余13人在案发时，有的本已在现场，有的虽然是奉命到达现场，却均已经看到潘某等人的行为严重扰乱了公共场所秩序和交通秩序，现场已有警察、保安员处理，仍然加入潘某等人的阵营，多次冲破警方在保安员、围观人群与执勤队员、协管员等人之间设置的警戒线，参与了该案中的扰乱公共场所秩序行为。这些执勤队员、协管员在场或到场时所见已非其日常管理职责范围的事情，而明显是治安事件，应由警察处理。事实上由于这些执勤队员、协管员的积极介入，而增加了警察处理事件的困难，更由于这些执勤队员、协管员的违法行为进一步妨碍了警察执行任务，致使事件性质进一步恶化。因此，他们是该案扰乱公共场所秩序和交通秩序的共同行为人。只是鉴于这13人的行为多为协助配合、跟随拥护、壮大声势的性质，从体现区别对待、宽严相济刑事政策的考虑，不宜认定为首要分子。

　　在该案中，将起带头、示范、积极作用，有确实充分的证据证明其行为的首要分子段某，排除在提起公诉之列，却归入该案的其他人员中，作存疑不起诉处理，显然是不当的。罗某等13人应属于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，不追究刑事责任的情形。以聚众斗殴事实不清、证据不足为由对罗某等13人作出不起诉决定，在处理上也是欠妥的。因此对段某应当提起公诉，而对罗某等13人，则应适用《刑事诉讼法》第15条第1款、第142条第1款，作出不起诉决定。罗某等13人事实上是属于《国家赔偿法》第17条规定的国家免责情形，国家本来是不需要对段某等14人支付20多万元巨额赔偿金的。

　　三、审慎适用强制措施，小心防范逮捕风险

　　逮捕涉及的是人权中最重要的自由权，没有了自由，其他的一切权利都将受到实质的或非实质的限制或剥夺，因此必须十分审慎地适用。适用逮捕应该严格依照法律规定的逮捕条件。根据我国《刑事诉讼法》及有关司法解释中的规定，逮捕必须同时具备六个条件：第一，有证据证明发生了犯罪事实；第二，有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；第三，证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已经查证属实的；第四，犯罪事实可以是犯罪嫌疑人、被告人实施的数个犯罪行为中的一个；第五，对犯罪嫌疑人、被告人可能判处徒刑以上刑罚；第六，对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险。第一个条件是前提条件，规定适用逮捕的基本前提；第二个条件是证明条件，规定适用逮捕的证明标准；第三个条件是证据条件，规定适用逮捕的证据要求；第四个条件是基本条件，规定适用逮捕的基本事实；第五个条件是限制条件，规定适用逮捕的罪量限制；第六个条件是充分条件，规定适用逮捕的充分必要性。从第一个条件到第六个条件适用逮捕的对象范围逐渐缩小，保证逮捕这种强制措施只在非常必要的情况下、在非常狭小的范围内才被适用。

　　在社会群体性事件中，因为群体性事件所具有的人数众多，涉及面广，必须运用刑罚和非刑罚多种手段统筹解决问题的特点，适用强制措施更应作全面考量。不仅应考虑适用是否正确的问题，也应考虑适用是否适当的问题，还应考虑适用何种强制措施更好的问题，甚至考虑使用非刑罚方法作为解决问题的主要手段。因此在社会群体性事件中适用逮捕强制措施，更需特别小心确定适用范围，以免超出必要限度造成不良后果。

　　在该案中，公安机关已经对首要分子潘某、陈某、周某、黄某、段某作了刑事拘留，13名其他人员也已作了行政处罚，在这种处置较为合理的情况下，改变对其他人员的行政处罚，实施刑事拘留进而提请审查逮捕，使以刑事诉讼程序处理该案的人员超出了首要分子范围，刑罚的运用超出了必要的限度。虽然，当犯罪嫌疑人在犯罪行为中的作用及地位尚未查清的情况下，采取适当的强制措施是必要及合法的，但是，在各个犯罪嫌疑人均有正当职业，有社会组织管理，涉嫌犯罪的危害社会行为已经得到有效控制，没有证据证明采取其他强制措施不足以防止发生社会危险性的情况下，对其采取逮捕强制措施就显然属于没有必要。而当发现不应当追究犯罪嫌疑人刑事责任时，仍然没有及时地撤销或变更逮捕强制措施，就更加凸显该案在打击犯罪与保护人权的目标价值上没有形成适当的评估，逮捕强制措施对涉案人员人身自由侵害的风险没有得到有效的控制，社会正义没能得到真正的实现。

　　结语：司法应准确、充分地反映和实现立法中的社会正义。立法的要旨在于宣示社会正义，是通过成文法或不成文法向社会表明其对正义的理解和对非正义行为的界定及可能受到的处理。司法的要旨则在于将立法所宣示的社会正义加以实现，正是通过司法对每一宗案件的审理，在对涉案当事人权益的处分以及事件结果的处置上，社会正义得以具体的体现。立法就是“立”应司之“法”，司法就是“司”既立之“法”，“法”未立无以得“司”，“法”既立无以不“司”。正因为司法与立法有着这样的关系，司法就应当在立法的框架内努力谋求社会正义的最大实现。这里有两层涵义：一是司法必须遵循立法所设定的原则及规范，不得超越立法雷池半步。这既是司法依据使然，也是社会正义本原使然。否则司法将不成为司法，正义也无从体现。二是应将社会正义作为司法行为的价值标准，最大程度地加以实现。这既是司法本质的要求，也是司法存在的意义。否则社会将得不到正义，司法也就丧失了在社会中存在的价值。

　　注释：

　　【1】位于某市A、B两区交界处的某鞋城业务员在该鞋城前路面派发宣传单，被A区所属保安员杨某、玉某等人将其宣传单没收。正在现场的B区某商业街执勤队员陈某以该地段不属保安员管辖为借口，使用暴力阻止保安员的正常执勤行为，并招呼其他执勤队员帮忙。在附近的执勤队副队长段某、班长黄某、队员潘友某及何某闻声加入争执。该市A区某派出所警察林某知道情况后，带领该区城市综合管理大队队员（以下称城管员）叶某到场调解，林某要求执勤队员放下所持铁管，执勤队员拒不服从。在争执过程中执勤队员动手抢走杨某所收缴的宣传单，推搡杨某并撕扯其保安制服领带。黄某突然挥拳打向杨某的脸部，其余三名执勤队员亦一拥上前推搡，杨某即用力推搡黄某以挣脱，致使黄某的眼角破损流血。黄某随即用铁棍殴打杨某的前额，段某则绕到杨某的右后方也用铁棍殴打杨某的后脑然后逃离现场，陈某亦趁机用铁棍殴打已蹲下的杨某（经鉴定轻微伤）。4人不服从警察林某的管理，阻拦受伤保安员杨某到医院就医。黄某还用手当胸推搡正在不断做劝解工作的林某，并用铁棍殴打城管员叶某（经鉴定轻微伤），然后与陈某、潘友某持铁棍继续追打叶某。现场10多名徒手的保安员疏散大量围观的人群。其间潘友某打电话给执勤队队长潘某，告知执勤队员与保安员发生冲突。保安员杨某在同事的引领下离开现场。

　　广州市人民检察院控告申诉检察处刑事赔偿科·关建华