中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果考察
【摘要】罪刑规范是刑法立法的最小单元。罪刑规范实现刑法立法目的程度判断标准在于,其对具体犯罪规制能力的大小。中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范的犯罪规制能力,取决于构成要件要素、刑罚体系以及罪刑关系的配置状况。透过中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范的实际运行障碍分析,可以提出更具科学性、针对性的立法完善建言。
【关键词】贪污贿赂犯罪 罪刑规范 立法运行考察 目次一、贪污贿赂犯罪罪刑规范犯罪规制能力的影响因素（一）罪刑规范构成要件要素的具体配置（二）罪刑规范的刑罚体系与配置状况二、中国惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范犯罪构成要件体系运行效果考察（一）贪污贿赂犯罪罪刑规范共同要件运行效果考察（二）贪污贿赂犯罪罪刑规范具体要件运行效果的考察三、中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范刑罚体系运行效果考察四、中国惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范的立法完善建言（一）简化构成要件要素内容，提高罪刑规范的整体评价能力（二）协调罪刑规范内在关系，有效提高罪刑规范的评价效益（三）提高规范用语的包容力，适应新型贪污贿赂犯罪评价的要求（四）适当细化规范适用标准，确保实现刑罚规范的立法意旨（五）重视罪刑关系配置原理，协调社会发展与刑罚供求矛盾 刑法是由一系列具体罪刑规范组成的。“刑事立法是将正义的理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范”，[1]刑法“通过对违反行为作出以国家的消极的评价为内容的规范的、明确的评价（刑法规范的规制的机能），以达到保护这种法益的目的”，“作为刑法规范的规制机能，在结果上也抑制了这种行为的发生（犯罪预防机能），并进而维护了社会伦理的秩序以及法的秩序”。[2]罪刑规范是刑法立法的最小单元，以实现刑法有效规制犯罪为基本追求，从而具体罪刑规范的犯罪规制能力，便成为评价刑法立法科学性的基本标准。尽管刑法规范是基于实现刑法立法目的的需要而创设的，但是，刑法规范的设计与实际运行之间却并非绝对的契合关系，组成罪刑规范的犯罪构成要件要素体系、刑罚体系以及罪刑配置关系，直接决定对犯罪规制能力的大小，是影响罪刑规范犯罪规制能力的基本要素。中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范的犯罪规制能力，受制于罪刑规范的基本构成要素，对具体罪刑规范犯罪规制能力的分析与审视，是形成科学的刑法立法完善建言的基础。一、贪污贿赂犯罪罪刑规范犯罪规制能力的影响因素（一）罪刑规范构成要件要素的具体配置罪刑法定原则要求刑法对具体犯罪的规制，以行为符合刑法所规定的具体犯罪构成要件为必须。中国刑法理论将犯罪构成做犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面与犯罪客体的划分，从而犯罪构成是由客观要件、主体要件与主观要件组成的有机统一整体，刑法为各要件配置的不同要素就是犯罪构成要件要素。例如，行为、结果、行为对象等属犯罪客观要件要素；年龄、辨认控制能力、身份等属犯罪主体要件要素；故意、过失、目的等属犯罪主观要件要素。犯罪构成要件要素对犯罪规制能力的影响具体表现为：1.犯罪主体要件要素对犯罪规制能力的影响刑法所评价的对象是犯罪人的犯罪行为，而其评价的实体则是犯罪人，刑法所划定的犯罪圈针对具体行为主体展开，行为主体的范围直接决定刑法规制对象的范围。中国刑法贪污贿赂犯罪立法体系以身份为中心，将不同犯罪主体归属于特定的组织体类型，作为确定相同行为不同犯罪性质的根据。一方面，对于欠缺特定组织体类型的身份者将无法得到刑法的评价；另一方面，对于符合刑法所规定的组织体类型身份者仍要考虑组织体的性质，分别做出相应的刑法评价，从而犯罪主体要素影响着犯罪规制能力。2.犯罪主观要件要素对犯罪规制能力的影响一方面，罪刑规范的主观要件要素设定影响犯罪规制能力。尽管各国立法均将贪污贿赂犯罪的罪过设定为犯罪故意，但对罪过内容的不同理解仍影响犯罪规制能力。如对受贿罪主观方面内容的不同理解，容易产生对“事后受贿”行为的定性分歧。“事后受贿”在行为顺序上是一种先为他人谋取利益，后收取贿赂的形式，对此种行为的刑法评价就涉及对受贿罪主观要件要素的认识问题。若将受贿罪的主观内容理解为行为人在为他人谋取利益时就具有收受贿赂的故意，则该种行为难以被认定为犯罪。而实际上，受贿罪主观内容仅是对行为人收受贿赂与其利用公共职务之便为他人谋取利益的对价有认识，而收受贿赂并不影响对“事后受贿”行为性质的认定。另一方面，刑法所规定的贪污贿赂犯罪罪刑规范在对犯罪主观要件要素作特别规定时，会直接限定刑法评价对象的范围。如刑法对行贿罪不仅设定了“为谋取不正当利益”的主观要件要素，同时，由“不正当利益”的“规范的构成要件要素”[3]性质所决定，此类要素的具体适用也会影响行贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。行贿罪罪刑规范的违反者可能会因对“不正当利益”存在不同于社会一般标准的认识，而无法自行抑制实施行贿犯罪的欲望；而行贿罪罪刑规范适用主体的法官，也会因认识标准的差异，甚至地区标准的不同，而将其排除出刑法评价的范围。3.犯罪客观要件要素对犯罪规制能力的影响犯罪客观要件要素对罪刑规范犯罪规制能力的影响涉及两个层次：首先，在宏观上，犯罪客观要件要素的明确性与具体性影响犯罪规制能力。如我国刑法贿赂犯罪罪刑规范将行为对象（包括受贿与行贿）规定为过于具体的“财物”，就直接影响了罪刑规范评价对象的范围。[4]正如张明楷教授所言：“明确性不等于具体性，刑法必须简短，不得冗长，否则难以起到行为规范的作用；刑法规定的越具体漏洞便越多；刑法过于具体便难以调剂特殊情况；刑法越具体交叉便越多，适用刑法就越难。”[5]其次，在微观上，刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范的客观要件要素包括两类：一是行为特征要件。行为特征要件是罪刑规范的核心，刑法对行为特征要件内容规定的繁简程度、内容多寡，影响犯罪规制能力。通常情况下，增加犯罪构成要件要素的内容会限缩刑法评价的范围。二是行为程度要件。基于刑法规制范围的有限性，[6]作为罪刑规范规制对象的行为须达到一定程度，这类要素在我国刑法中表现为犯罪的定量因素。《刑法》第389条尽管并未限定行贿犯罪的数额，但是，基于对贿赂犯罪法益的认识，对行贿罪应采“零容忍度”态度，因此，为谋取不正当利益，即使给予国家工作人员1元现金的行为也构成行贿罪，而根据最高人民检察院的规定，符合行贿数额在1万元以上的，或者行贿数额不满1万元但具有为谋取非法利益的目的而行贿、向3人以上行贿、向国家机关工作人员行贿、致使国家或者社会利益遭受重大损失的情形之一的，才应予立案。 [7]（二）罪刑规范的刑罚体系与配置状况罪刑规范的刑罚体系由刑度设计、刑种类型以及刑罚梯度组成。罪刑规范中的刑罚规定作为犯罪行为的法律后果，是实现刑法规制机能的重要手段。科学的刑罚配置不仅要求刑种与特定犯罪的性质相适应，还要求刑度与刑罚梯度适应规制犯罪的需要。根据刑罚配置的一般原理，对贪污贿赂犯罪罪刑规范犯罪规制能力产生直接影响的因素有：1.刑度设计罪刑规范不仅表明国家对特定行为明确否定的态度，也表明国家对特定犯罪容忍程度的最低标准。科学的刑度设计可以提高罪刑规范的犯罪规制能力。刑度设计中的问题涉及：一是宏观上确定刑罚评价的基点。刑法将特定行为规定为犯罪并以刑罚规制，在于该行为违反（或者破坏）了国家或者社会秩序，刑罚的评价基点决定行为侵害社会关系的性质。刑法通常会规定财产犯罪与贪污贿赂犯罪，但刑罚的评价基点却不同。刑法以刑罚规制的一般财产犯罪，是破坏既定财产占有关系的行为，而贪污贿赂犯罪的评价基点则是国家公共权力受损害的状况。二是微观上确定刑罚评价的标准。刑法对犯罪的评价涉及最低容忍标准（起刑点标准）与提高刑罚适用标准（升刑点标准）两个方面。由不同犯罪侵害法益性质之于国家的重要程度不同，刑法对财产犯罪等具有法益侵害具体性的行为，因存在可量化的标准，故将其起刑点规定为一定数额，以符合刑法罪刑相当与刑罚精确化原则的要求；而刑法在对以抽象性法益为侵害对象的行为设计起刑点时，因并不存在可量化的具体对象，就不应将特定犯罪所涉及的并不反映行为社会危害性及其程度本质的数额作为起刑点标准，以表明刑法对此类法益保护无最低容忍度的态度。当然，贪污型腐败犯罪与贿赂型腐败犯罪侵害的法益仍有细微差异，前者虽以公职人员的职务廉洁性为主要法益，但同时还涉及公共财产的数量，二者共同反映行为的实质；而后者的法益具有绝对性，贿赂数额与贿赂罪法益受侵害的程度之间并不存在绝对的对应关系，贿赂数额的多寡也不揭示公共权力受损的性质。此外，升刑点设计也应根据行为所侵害的法益性质加以确定。贪污贿赂犯罪侵害法益的抽象性，决定了犯罪人通过侵害法益所获取的犯罪数额，仅是反映行为社会危害性程度的次要指标。科学的升刑点标准应被确定为所侵害的公共权力的属性以及因裹读权力而造成的公共权益的受损状况，单纯以犯罪数额作为升刑依据无法实现刑罚的规制机能。2.刑种类型刑种类型配置是罪刑规范产生预期立法目的的决定因素，也是刑法在对具体罪刑规范配置刑罚时应考虑的问题。刑种类型配置应满足适应性、时代性与复合性原则的要求。所谓适应性是指根据犯罪的危害性质、行为本质配置刑种，应与规制犯罪的具体需要相适应。所谓时代性是指应根据刑罚配置发展的基本规律配置刑种。传统社会向现代社会的转变，也导致了刑罚配置以生命刑、自由刑为核心，向以财产刑、自由刑为主的变化。所谓复合性是指对不同性质的犯罪配置多元刑种体系。刑罚是以国家名义对犯罪者实施权利剥夺的措施，现代社会利益形式的多元性在客观上要求对犯罪人选择刑罚惩罚时，应考虑多元化的要求。就世界各国惩治贪污贿赂犯罪的刑法立法而言，配置多元化的刑种类型是立法发展的基本趋势。[8]我国《刑法》总则规定了包括生命刑、自由刑、财产刑与资格刑在内的刑种体系，就是为了满足刑罚配置与具体犯罪性质相适应的需要。刑种多元化的刑罚配置模式，兼顾了特定犯罪侵害法益性质与犯罪人实施此类犯罪的具体情况，有利于实现国家全面评价特定犯罪社会危害性质与程度的需要，对于提高犯罪规制能力具有积极作用。3.刑罚梯度科学的刑罚梯度设计是有效规制犯罪的前提。刑罚之所以能够对不同犯罪产生规制作用，关键在于刑法在对不同性质犯罪的评价中，适用了不同的刑罚梯度标准。刑罚梯度对犯罪的规制作用，通过严格区分两项具体标准而实现：一是不同危害程度行为的刑罚梯度标准。根据犯罪危害程度的差异规定不同的刑罚梯度，是罪刑相当原则的基本要求。不同犯罪的刑罚梯度标准包括起刑点标准与最高刑标准。刑法起刑点标准的选择应对严重犯罪规定轻于轻微犯罪的标准，而最高刑标准的选择则只有在形成必要的刑罚梯度时，才可能产生积极的犯罪 规制效果，否则，对于具有不同危害程度的行为规定相同最高刑标准，则会导致严重犯罪的膨胀。二是同种危害行为的刑罚梯度标准。对同种危害行为的刑罚梯度标准设计，必须确立科学的刑罚梯度升级参照标准，否则，对危害程度悬殊的行为规定相同的刑罚梯度，或者刑罚梯度差异过小，均会因违背了罪刑关系的一般原理，而减损刑罚的犯罪规制能力。就贪污贿赂犯罪的刑罚梯度设计而言，“国外多数国家和地区的刑法关于贪污受贿罪的规定，并不要求所获得的财物以及财产性利益达到一定数额才能构成犯罪，也很少有刑法典明文以犯罪数额作为划分法定刑幅度的标准”。[9]然而，我国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范采用了定性加定量的模式，并在刑罚梯度设计中将犯罪数额作为法定刑升格的主要标准，这种模式可能直接影响犯罪规制能力。以贪污罪（包括受贿罪）的刑罚规定为例，我国《刑法》第383条第1款第1项规定，“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。这种设计因升刑点设置过于刚性、过低，且刑罚适用空间过小，从而在司法适用中同样被适用死刑、无期徒刑的案件，却在犯罪数额上呈数十倍乃至百倍悬殊的情况时有发生，在客观上形成了贪污受贿数额越大越占便宜的观念，影响了犯罪规制能力。二、中国惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范犯罪构成要件体系运行效果考察中国惩治贪污贿赂犯罪立法体系，由贪污型犯罪罪刑规范、贿路型犯罪罪刑规范以及后续型犯罪罪刑规范（例如，针对贪污贿路犯罪而实施的洗钱犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪）组成，前两者属纯正的贪污贿赂犯罪，是刑法规制的重点。《刑法》所规定的贪污贿赂犯罪罪刑规范的构成要件包括两类：一是贪污贿赂犯罪共同要件，包括主体要件与客观要件中的部分要件。前者如国家工作人员；后者如“利用职务上的便利”要件。二是反映特定危害行为本质的要件，这是区分罪质界限的基础。我们对贪污贿赂犯罪构成要件体系运行效果的考察可分两个层次展开。（一）贪污贿赂犯罪罪刑规范共同要件运行效果考察1.龚建平受贿案：贪污贿赂犯罪主体的认定争论被告人龚建平是首都体育学院教师，国际级足球裁判。北京市宣武区人民检察院指控：2000年至2001年间，龚建平在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队A组、B组联赛主裁判员期间，利用职务之便，明知他人有让其在比赛中予以关照的请托，9次收受他人给予的人民币共计37万元。据此，检察机关以龚建平涉嫌企业人员受贿罪将其起诉至北京市宣武区人民法院。北京市宣武区人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国体育法》的有关规定，全国足球甲级队A组、B组联赛作为全国单项体育竞赛，由中国足球协会负责管理。被告人龚建平受中国足球协会指派，在全国足球联赛中执行裁判工作任务，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。龚建平利用担任裁判员职务之便，接受请托，多次收受他人给予的财物，数额巨大，构成受贿罪，判处有期徒刑十年。一审结束后，龚建平以中国足球协会是民间组织，其不是国家工作人员；赛前未达成任何利用职务之便为他人谋取利益的协议等理由提出上诉。其辩护人也就定性问题提出：认定龚建平属于其他依照法律从事公务的人员，无事实和法律依据。足协作为社会团体法人组织，不具有国家公共事务管理职能，龚建平的工作属于劳务合同，确定其具有国家工作人员身份不符合事实。北京市第一中级人民法院审理认为，根据《中华人民共和国体育法》的规定，全国足球甲级联赛作为全国单项体育竟赛，由中国足球协会负责管理。上诉人龚建平受中国足球协会指派，在全国足球联赛中执裁，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，依法应以国家工作人员论。龚建平利用执裁的职务中国刑法惩治贪污贿路犯罪罪刑规范立法运行效果考察289之便，接受请托并多次收受钱款，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。龚建平及其辩护人关于龚建平不具备受贿罪主体身份的上诉理由和辫护意见，与在案查明的事实及证据不符，亦与法律相悖，本院均不予采纳。 本案争议焦点明确，即中国足协聘任或者聘请的裁判员，是否属刑法所规定的受贿罪主体。行为人的身份性质不仅是控辩双方辩论的焦点，也是控、审机关分歧的核心，直接影响案件性质的判断。检察机关认为，足球裁判的受贿行为应认定为公司、企业人员受贿罪（该罪名现已修改为非国家工作人员受贿罪——笔者注）；[10]而审判机关却主张，足球裁判受托从事国家级赛事的裁判工作时，应属（（刑法》所规定的国家工作人员。[11]龚建平“黑哨”案作为我国司法介人足球赛事腐败行为第一案，因1997年《刑法》并未明确将类似“黑哨”裁判之类的人员纳人受贿犯罪主体范围，对其直接认定为受贿罪，是存在一定法律障碍和认识差异的。贪污贿赂犯罪罪刑规范在司法适用中，由主体性质认定而引发的犯罪性质分歧，是影响案件性质的关键因素。本案虽已盖棺定论，但因之而引发的贪污贿赂犯罪主体的界定标准、立法合理性，以及犯罪主体规定不周延问题，始终是理论界与实务界关注的焦点。 对贪污贿赂犯罪采身份犯立法模式是世界刑法之通例，但各国刑法的主体规定却素有差异，这些差异并非仅是立法表述问题，还体现为对犯罪主体处罚范围上的认识差异。综观各国刑法贪污贿赂犯罪主体的规定，其立法模式可概括为三种类型：（1）“身份立法模式”。即将行为人的特定身份作为贪污贿赂犯罪主体的资格或条件。《西班牙刑法典》贪污贿赂犯罪主体的规定是其适例。《西班牙刑法典》第十九集第五章（贿赂）、第六章（对公务员施加影响）以及第七章（贪污和挪用公款）将贪污贿赂犯罪的主体规定为“当局或者公务员”，以及“陪审员、仲裁员、专家和其他担任公职者”（《西班牙刑法典》第422条）。[12]属此类型的还有《德国刑法典》，该法典第三十章“职务犯罪”将贿赂犯罪的主体规定为“公务员或对公务负有特别义务的人”以及“法官或仲裁员”。[13]（2）“职能立法模式”。即将行为人行使特定公共职权作为贪污贿赂犯罪主体的资格或条件。《法国刑法典》贪污贿赂犯罪主体的规定是其适例。《法国刑法典》第四卷第二章“由履行公职的人实施的危害公共行政管理罪”第三节所规定的“违反廉洁义务罪”，将贿赂犯罪的主体规定[14]（3）“身份兼及职能立法模式”。即同时将行为人的身份、行使特定职权作为犯罪主体的资格或条件。中国《刑法》的规定主要采此模式。我国刑法基子对不同身份主体所实施的贪污贿赂犯罪危害性质与程度的不同认识，将贪污贿赂犯罪划分为国家工作人员贪污贿赂犯罪与非国家工作人员贪污贿赂犯罪。[15]《刑法》对后者采取职能立法模式，只要行为人属公司、企业或者其他单位的“工作人员”即可成立犯罪；对于前者，《刑法》则规定了身份兼及职能的模式，要求犯罪主体须具备“国家工作人员”的资格或条件，而根据《刑法》第93条关于国家工作人员的规定，成立国家工作人员要同时具备身份与职能要件，[16]欠缺二者之一的，均无法认定为国家工作人员。从《刑法》贪污贿赂犯罪罪刑规范评价范围的角度分析犯罪主体规定模式，其本质差别在于三种模式直接决定了罪刑规范的评价范围：职能立法模式并不强调行使公共职权者的身份性质，只要是行使公共管理职权的人就符合犯罪主体要求，其评价范围最为广泛；身份立法模式的评价范围次之；兼及身份与职能的立法模式其评价范围最为有限。[17]较之单纯规定身份或者职能要件模式，中国（（刑法》关于国家工作人员的规定限缩了犯罪主体的范围，其结果是，本意在于说明国家工作人员成立条件的规定，却在客观上产生了限缩刑法适用范围、影响行为性质认定的结果。[18]刑法在选择其规制对象时，只能将行为作为刑法学的逻辑起点，犯罪行为是刑法规制的对象。[19]因而，在划定犯罪圈时应以行为而不能以身份为标准。行为所侵犯或威胁法益的性质，而不是行为人的性质决定犯罪性质。尽管行为与行为人身份不可截然分开，公职人员从事公务的性质决定行为人的身份，而非行为人的身份决定行为的性质，是否从事公务（包括公共职能和公共服务）应当成为公职人员的唯一认定标准，采“职能立法模式”无疑比“身份与职能立法模式”更利于法益的保护。2.浙江瑞安医院药品回扣案：贪污贿赂犯罪“利用职务上的便利”的认定争论2003年8月，浙江省瑞安市审计局对瑞安市人民医院进行药品、医疗器械收费审计时发现，该院购进的部分药品和医疗器械的价格远高于当地乡镇卫生院乃至个体诊所。2004年年春节前后，瑞安市检察机关一举抓获6名有重大行贿嫌疑的药品、器械经稍商。经审讯，瑞安市人民医院分管药事的院长助理蔡某、上任不到1年的现任药剂科主任钟某和前任药剂科主任陈某有受贿嫌疑。蔡某收受经悄商贿赂2万元，钟某收受贿赂8万元。经梢商还招出一大批收受回扣的医生。浙江瑞安医院药品回扣案中共查处涉案医务人员71名，收受金领达118.105万元。根据收受回扣数额多少及性质，14名收受回扣金额较多的人员分别受到相应党纪政纪处分。蔡某、钟某及瑞安市人民医院外科第二支部书记林某被开除党籍，撤销一切党内外职务。另有42名医务人员受到通报批评。[20]浙江瑞安“药品回扣案”是我国司法介人药品回扣案件中最有影响的案件之一。本案涉嫌收受药品回扣的行为人涉及两种类型：一是根据工作职责分工，在国有医院直接从事药品采购管理与经办业务的管理者，对其以受贿罪追究刑事责任，不存在法律适用障碍。二是在国有医院从事医疗诊治活动的医生，对其收受回扣行为性质的认定，则可能涉及罪与非罪、此罪与彼罪的问题，而决定其行为性质的关键是对受贿罪罪刑规范中“利用职务上的便利”要件的理解。“职务便利”以“职权”的存在为前提，在本案中则表现为对处方权性质的判断，对此，存在“管理职权说”与“职业技术权说”的争论。前者提出，医院的医药采购是由所在医院的药事委员会决定的，而药品的具体使用则由医生决定，医生的处方权是医院管理权的延伸，医生利用行使处方权的便利收受回扣，属受贿犯罪罪刑规范中“利用职务上的便利”，应依行为人的身份认定相应犯罪。后者则认为，处方权是医生的职业技术权利，医生利用职业技术权在药品、器械的购销中收受回扣，因本身并不涉及公共管理权力的行使，也就缺乏成立受贿犯罪所要求的“利用职务上的便利”条件，从而无法认定为受贿犯罪。[21]最高人民检察院副检察长、最高人民检察院治理商业贿赂领导小组副组长王振川曾撰文指出，当前，一些行业从业人员利用其职业权力收受回扣和体育裁判受贿，这类行为的危害性很大，社会反映非常强烈，但因其既不属于公司、企业人员受贿罪的主体范围，也不完全符合受贿罪的犯罪构成，大多数都没有作为犯罪来追究，个别被追究了刑事责任争议也很大。这实质上反映出我国对贿赂犯罪的立法还存在缺失和空白，有必要通过完善立法来解决。医生提供医疗服务不属于公务行为，鉴于医生只是一种职业而非职务，医生在诊疗过程中收受回扣和其他贿赂，利用的是其职业权力而非职务便利，应将“利用职务上的便利”修改为“利用职务上的便利或者职业权力”。[22]最高人民法院主管刑事审判工作的副院长张军也撰文认为，教师、医生利用从事的职业的便利收受他人的财物，目前刑法规定的两种受贿犯罪行为都不能容纳，就不能依法追究其刑事责任。[23]对浙江瑞安“药品回扣案”中医生单纯利用处方权收受回扣的行为定性，当地检察机关并未给出明确处理意见，而在其后发生的另一起案件中，国有医院医生利用处方权收受药品回扣的行为却被明确认定为受贿罪。2006年1月17日，河北省保定市顺平县法院作出一审判决，顺平县医院6名医生收受药品回扣，构成受贿罪。经法院查明，在2003年9月到2005年5月间，保定市某医药公司新药部经理杨某、业务员张某和石家庄某医药公司业务员张某等4人，在向顺平县医院推梢依龙、舒血宁、醒脑注射液、阿奇霉素等药品过程中，给该院内二科主任马某、副主任王某等6名医生分别支付了回扣，金额从7029元到9978元不等。为此，顺平县法院判决马某等6人犯有受贿罪，但由于受贿金额均不足10000元，且案发后积极退赃，因此免予刑事处分。与此同时，顺平县法院认定本案中的4名药品推销人员均构成行贿罪，但也被免予刑事处分。[24]两起“药品回扣案”司法处理结果的差异，揭示了司法适用中对“利用职务上的便利”要件存在认识分歧的客观状况。“利用职务上的便利”作为中国《刑法》所规定的贪污贿赂犯罪客观构成要件中的共同要件，要求行为人具有法律所规定的职权，并通过现实利用该职权而产生的便利，实施刑法所禁止的行为，立法初衷在于保护职务行为的廉洁性。就贿赂犯罪而言，立法之所以将“利用职务上的便利”要件作为界分行为人罪与非罪（是否利用职权）、此罪与彼罪（利用何种职权）的标准，关键在于这一要件可将成立贿赂犯罪主体所实施的受贿犯罪行为，与礼尚往来传统的馈赠行为，或者与职权无关的其他获利行为[25]区分开来。通过对这些行为做不同的法律评价，以限制刑法对社会生活的不当介人，因而，这一规定具有自由保障的积极意义。然而，从整体上评价这一要件对贪污贿赂犯罪罪刑规范的犯罪规制能力，其消极意义也相当突出，表现为：一是增加了司法证明内容。由于《刑法》将“利用职务上的便利”规定为贪污贿赂犯罪的必要要件，从而证明行为人是否存在并现实利用职务便利，以及该职务便利的行为与行为人取得贿赂之间是否存在刑法上的因果关系，便成为司法证明的对象。随着惩治腐败斗争的深人，贪污贿赂犯罪者犯罪方式不断翻新且更加隐蔽，要证明职务行为与受贿之间的因果关系并非易事，现实的证明困难是行为人逃脱法律制裁的重要原因。二是犯罪构成要件的双重“过滤”，导致刑法评价范围过于狭窄。刑法所规定的构成要件对具体行为的法律评价具有“过滤”功能，构成要件内容越多，“过滤”功能越强，刑法评价范围越窄。中国刑法对国家工作人员贪污贿赂犯罪主体采兼及“身份”与“职能”模式，其职能要件的立法表述为“从事公务”，该要件具有决定刑法评价的“过滤”功能。不仅如此，刑法在贪污贿赂犯罪客观构成要件规定中，又配置了具有决定刑法评价“过滤”功能的“利用职务上的便利”要件，由此降低了刑法对国家工作人员贪污贿赂犯罪评价能力。三是对“利用职务上的便利”相关要素内涵的认识差异，易导致法律评价的殊异。一方面，“职务”作为“利用职务上的便利”要件的核心要素决定刑法评价能力。中国刑法理论与实践虽高度关注“利用职务上的便利”要件的解释，但认识分歧无法统一。最高国家司法机关曾以司法解释性文件进行过解释，提出，“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件”。[26]其后，又修正为，“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。[27]显然，二者对“职务上的便利”的范围存在宽窄差异。另一方面，由于“职务上的便利”以“职权”的存在为前提，对作为刑法评价对象的、成立贪贿犯罪所应具备的“职权”，仍存在职权类型、职权内容的差异，其本身还存在根据社会发展阶段的具体判断问题。社会转型时期对特定职权是否属刑法所规定的“职务上的便利”前提的“职权”存在认识分歧，对于行为性质相同的行为做出不同的法律评价也就在所难免。“药品回扣案”中对医生所利用的“处方权”是否属“职权”的认识差异，导致了行为性质认定殊异，不利于形成良好的刑法治理效果。（二）贪污贿赂犯罪罪刑规范具体要件运行效果的考察1.陈晓受贿案：贿赂犯罪“事后受贿”的行为定性争论陈晓自1986年至1996年间任中国电子物资公司安徽公司总经理。经安徽省合肥市中级人民法院审理查明：1992年初，安徽公司下达公司各部门承包经营方案。同年4月，能源化工处处长兼庐海公司经理李剑峰向陈晓递交书面报告，提出新的承包经营方案，建议超领利润实行三七分成。陈晓在未通知公司其他领导的情况下，与公司党委书记、副总经理徐某（另案处理）、财务处长吴某及李剑峰四人研究李剑峰提出的建议，决定对李剑峰承包经营的能源化工处、庐海公司实行新的奖励办法，由陈晓亲笔草拟，并会同徐某签发《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》，规定超额利润70%作为公司利润上缴,30%作为业务经费和奖金分成，并由承包人支配。发文范围仅限财务处、能源化工处、徐某及陈晓个人。1993年初，陈晓在公司办公会上提出在全公司实行新的承包方案，主持制定《业务处室六项费用承包核算办法实施细则》。依据上述两项规定，李剑峰分别于1992年、1993年提取超额利润提成21万元、130万余元。在李剑峰承包经营期间，陈晓还以公司及总经理身份两次向安徽省计划委员会申请拨要原油配额6.5万吨，交李剑峰以解决其进口加工销售业务所需，并多次协调李与公司财务部门之间就资金流通、使用等方面的矛盾。李剑峰为感谢陈晓为其制定的优惠政策及承包经营业务中给予的关照，分别于1993年、1994年春节前后，送陈晓人民币33万元、港币巧万元。[28]陈晓受贿案先是被安徽合肥市中级人民法院认定为事后收受财物行为，因没有事先约定而不构成受贿罪。案件在被安徽省高级人民法院发回重审后，合肥市中级人民法院又做出了构成受贿罪的判决，陈晓被以受贿罪判处有期徒刑10年。陈晓受贿案是中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范运行中较早反映出来的适用困难之一。由本案引发的有关“事后受贿”行为性质的争议即事后受贿是否必须以事先约定为条件，在当年引起刑法学界的广泛讨论，至今仍未完全平息。中国刑法受贿犯罪罪刑规范在“事后受贿”中的适用困难，产生于罪刑规范的立法表述。《刑法》规定，“利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”，[29]这一表述易使适用者形成两个歧义：（1）“收受型”受贿犯罪的行为顺序。刑法罪刑规范除非特别标示，其行为顺序一般并不影响犯罪的成立。[30]尽管如此，在司法实践中仍存在狭隘理解受贿罪行为顺序，将“收受型”受贿犯罪理解为典型的“先受财后以权谋利”，或者“先约定谋利后受财”的模式，而对“先谋利后受财”，特别是在谋利时无受财故意的，认为难以适用受贿罪的规定。（2）“收受型”受贿犯罪的犯罪故意。对此曾有观点认为，受贿罪的犯罪故意“不仅包括非法收受他人财物的故意，而且包括以为他人谋取利益作为非法财物的交换条件，即权钱交易的故意”。“事前没有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓‘事后受贿’行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意，但没有以为他人谋取利益作为交换条件而收受他人财物的故意，因而不构成受贿罪”。[31]陈晓受贿案的初审判决理由，某种意义上受到这一主张的影响。实际上，对于受贿罪罪刑规范中“事”（为他人谋取利益）与“财，’（收受贿赂）的关联性判断，涉及客观关联性与主观关联性两个方面。对前者的判断，只要对事前受财认定犯罪不存疑问，则对事后受财也不应存在困难，其原因在于：“从行为性质而言，收受财物是‘事前’还是‘事后’，并不影响行为的性质。即使是将受贿罪的本质理解为权钱交易关系，也没有必要限定为事前受财。因为事后受财也会存在权钱交易关系。换言之，事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，实质上没有任何区别。”[32]而且，“在事后受财时，国家工作人员客观上已经利用职务为他人谋取利益，应当认为，后者的权钱交换性质更为明显。如果将前者（指事前受财行为——引者注）论以犯罪，后者不以犯罪论，则难以为国民接受”。[33]而在“事”与“财”的主观关联性判断中，事后受贿虽然在为他人谋取利益方面并无犯意的可责性，但受贿罪的故意表现为行为人明知他人给予的是为他人谋取利益的“酬金”，具有贿赂的性质，而在自己的意志支配下收受了该贿赂，这就成立了受贿罪故意的认识与意志因素，而不论这种认识与意志因素在为他人谋取利益之前还是谋取利益之后。[34]上述认识分歧导致受贿犯罪罪刑规范犯罪规制能力的减损，尽管陈晓受贿案以有罪判决终结，但司法适用中客观存在的对于“事后受贿”犯罪认定的争论，仍在一定程度上对受贿犯罪的认定产生消极影响。2.马向东受贿案：贿赂犯罪构成要件“为他人谋取利益”地位的认定之争马向东原系辽宁省沈阳市人民政府副市长。马向东因贪污、受贿、娜用公款、巨额财产来源不明一案，被江苏省南京市人民检察院依法起诉，南京市中级人民法院经开庭审理查明马向东犯罪事实的同时，对两笔款项没有认定为受贿的性质，该案判决书对其中的理由进行了阐述-------（四）1999年2月，辽宁天马房地产开发有限公司总经理焦伟经泰明介绍认识了被告人马向东，为与马向东密切关系，通过泰明送给马向东人民币50万元。经查：根据公诉机关庭审出示的证据，此节事实不是马向东收取泰明、焦伟两人的贿赂，而是马向东通过泰明收取焦伟人民币50万元。马向东虽收取了焦伟的钱财，但没有为焦伟谋取利益，其行为缺乏刑法规定的受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件，不能认定为受贿罪。公诉机关关于此节的指控不能成立。马向东的辩护人关于马向东通过泰明收受焦伟人民币50万元，没有为焦伟谋利，不应认定为受贿罪的辩护意见成立，本院予以采纳。-------（六）1993年至1996年，张丽洁4次代表其父（原为马向东同事）看望被告人马向东，并受其父之托，送给马向东人民币7000元，没有请托事项。鉴于张丽洁送人民币700（）元给马向东属于人情往来，马向东收受该款亦不应认定为受贿罪。公诉机关关于此节的指控不能成立。马向东辫护人关于马向东收受张丽洁人民币7000元属于人情往来，不应认定为受贿罪的辩护意见成立，本院予以采纳。[35]马向东受贿案的认定突出反映出作为刑法贿赂犯罪罪刑规范要件之一的“为他人谋取利益”要素，在新型贿赂犯罪模式—“长线投资型”贿赂犯罪认定中的困境。司法实践中，为数众多的被指控犯有受贿犯罪的犯罪人，在无法掩饰、推卸其受财行为事实时，常以主观上无“为他人谋取利益”故意，或客观上不存在“为他人谋取利益”事实作抗辩，否定犯罪指控，因为“为他人谋取利益”是刑法所规定的构成要件要素，是否符合该要件影响贿赂犯罪罪刑规范发挥应有的犯罪规制能力。中国刑法理论界对刑法将“为他人谋取利益”设置为受贿犯罪的构成要件要素，从而导致受贿罪罪刑规范犯罪规制能力的不足早有关注，并基于强化犯罪规制能力的需要，在理论上充分论争的同时做出过多次调整。传统刑法理论将“为他人谋取利益”定性为客观构成要素（旧客观要件说），主张，“所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是受贿人与行贿人之间的一个交换条件”。若国家工作人员收受他人财物，但事实上并未为他人谋取利益，则不构成受贿罪；同时认为，为他人谋取利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。[36]这种观点在司法适用中，存在明显的缩小刑法评价范围的问题，降低了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。[37]为弥补这一缺陷，“主观要件说”得以产生：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或者答应。因为，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴，而不是通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件。”[38]主观要件说尽管以解决旧客观要件说的缺陷为目的，但其本身也存在缺陷，表现为：一是根据一般解释学原理，立法关于“为他人谋取利益”的表述，难以被解释为主观要件；二是若将之作为主观要件，则同样存在认定犯罪的障碍，由于该要件要求行为人在主观上须具有为他人谋取利益的意图，但事实上有的受贿人主观上并无此意图，其结果仍人为缩小了刑法评价范围。为解决这一问题，扩大刑法规制能力，有学者又提出了“新客观要件说”：“为他人谋取利益”是受贿罪客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益，“为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽未明确承诺，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺”。[39]“新客观要件说”从拓宽法律惩罚受贿犯罪的范围角度去思考，有利于扩大打击受贿犯罪的力度，[40]但是，批评者仍指出其在适用中可能存在的缺陷：“如果把‘为他人谋取利益’理解为受贿人的一种许诺，而‘许诺’往往是在只有双方当事人在场的情况下作出的，特别是当事人为了规避法律，都不会在公开场合作这种承诺，这样必然带来如何证明这种‘许诺’的问题。”“新客观要件说”对有效提高受贿罪罪刑规范犯罪规制能力仍“仅是一种良好的愿望”，由此又产生了“为他人谋取利益”要件废止论的主张。[41]至此，“为他人谋取利益”废止论便成为提高罪刑规范犯罪规制能力的方案，然而，在刑法立法修正前，仍有必要规避该要件对犯罪规制能力的现实影响。3.“性贿赂”之争：贿赂内容的界定与选择温某，原系浙江省丽水市城建发展有限公司副总经理。经浙江省丽水市景宁县人民法院审理查明：2003年温某通过朋友介绍认识丁某。为实现自己的目的，丁某搞起了“长远投资”。自2003年至2005年间，丁某先后送给温某高档衣服、皮鞋等物品，价值人民币2.45万元。丁某与温某建立较好关系后，常带温某一起去裸婚，费用均由丁某支付。起初的近20次镖娟，费用都是由丁某预先支付的。从2005年下半年开始，丁某将钱直接放在温某所住宾馆房间的枕头下，由温某自己支付。温某以这种方式共收受丁某所送人民币计13次，共计人民币9500元。作为回报，温某为丁某争取了数个大桥桥栏建设工程、亮化工程、粉饰工程等，使丁某获得70余万元的利润。法院审理后认为，温某利用职务之便，非法收受包括裸婚费在内的他人财物3.4万余元，破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性和有关正常管理活动，其行为已构成受贿罪，依法判处其有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。[42]温某受贿案是首例“缥娟费计人受贿额”的案件，尽管对本案是否属“性贿赂”人罪，仍存在认识分歧，[43]但判决本身无疑是对中国传统刑法所规定的贿赂犯罪交易工具认定范围的突破。中国传统刑法将贿赂犯罪的本质定义为权钱交易，刑法在设定贿赂犯罪罪刑规范时仅将“财物”作为与公共权力具有对价交易关系的唯一交易工具。然而，自20世纪80年代中国进人社会转型时期以来，一方面，社会经济的发展与繁荣增加了社会财富的总量，也增加了社会利益的表现形式。社会利益不再仅以传统的金钱、有价实物形式表现出来，而更多以有价证券、股份红利、就业与出国机会、高消费活动以及价格减免等物质性利益的形式表现出来；另一方面，社会生活水平的根本改善，促使社会主体利益需求发生从形式到内容、层次的变化，作为社会成员组成部分的公职人员，其利益需求也随之发生变化，需求观念的转变导致公职人员不断扩大能够作为与之所行使的公共权力进行对价交易的工具。公共权力由与传统形态最基本的金钱、实物的交换，逐步向与多元表现形式的物质性利益交换的演进，再到追逐物质性与精神性复合利益，甚至追求纯粹的感官刺激的非物质性利益的转化，泛化了贿赂交易工具的范围。不仅如此，随着国家治理活动的深人，治理活动的积极效果逐渐显现，以金钱、实物为基本交易工具的贿赂形式其查处风险巨大，这一切均直接对犯罪人选择更为隐蔽的交易形式产生影响，造成贿赂犯罪罪刑规范对以物质性利益、非物质性利益为交易工具的贿赂犯罪规制能力的欠缺。解决贿赂犯罪罪刑规范犯罪规制能力的危机，首先需要破解刑法典对贿赂犯罪交易工具限制过窄的问题，将贿赂犯罪本质做由“权钱交易”到“权财交易”的深化，以扩大刑法对新型贿赂犯罪交易形式的评价范围，扼制急骤膨胀的贿赂犯罪。社会惩治贿赂犯罪的现实需要，促使刑法理论界与司法实务界对贿赂犯罪交易工具认识的不断深化。将贿赂犯罪罪刑规范中作为交易工具的“财物”做“物质性利益”的扩大解释，是认识深化的阶段性成果，因“物质性利益”与“财物”仅具有利益表达形式的差异，而无本质属性的不同，这一拓展具有较强的可操作性，易于为司法实践接受，[44]而对在日益翻新的新型腐败形式中，以权色交易为本质的“性贿赂”的刑法评价，却因本质属性的差异仍在刑法学界存在争论。对“性贿赂”是否应人罪或应认定为新型贿赂犯罪形式争论的实质在于，如何设定贿赂犯罪罪刑规范刑法评价范围，对此，刑法理论界进行了激烈争论，并取得一定研究成果。1997年刑法典修订时，有学者明确提出“性贿赂犯罪化”的主张，但是，立法者考虑到将此种行为入罪与我国传统法律文化观念冲突较大，也与贿赂犯罪立法的整体设计不相一致，司法操作难度较高，而未在立法中采纳该建议。修正刑法典施行后，“性贿赂”的泛滥与危害呈几何增长形势，法学界对“性贿赂”进行刑法制裁的呼声日趋强烈，并引发人大代表、新闻媒体乃至社会各界的广泛关注，一些全国人大代表提出增设“性贿赂罪”的议案，[45]对“性贿赂”刑法评价应然性的研究与争论也随之升级，这些争论主要围绕权色交易的社会危害、刑法规制必要性与可能性、“性贿赂”刑法治理的国际化视野等展开。尽管理论界对于权色交易与权钱交易危害结果的一致性甚至更为恶劣的判断并无争议，但是，对于此类行为是否需要纳人刑法的规制范围，则存在鲜明的观点对立；[46]贿赂犯罪刑法规制的全球性考查，也并未得出世界主要国家已通过刑法加以规制的明确结论，而在立法层面，基于我国刑事政策和贿赂犯罪整体“计赃论罪”的立法架构，立法者对贿赂内容能否包括性行为等非物质性利益始终持谨慎态度。我们认为，从罪刑规范犯罪规制能力的角度权衡“性贿赂”人罪的必要性与可行性，立法保持审慎的态度具有恰当性。其原因在于，将“性贿赂”列人贿赂犯罪交易工具的范围，确实能够在形式上扩大贿赂犯罪罪刑规范评价对象范围，但是，由于这种扩充并未兼顾罪刑规范的实质犯罪规制能力，因而，无法产生预期的积极效果。一如前述，罪刑规范对犯罪的规制能力取决于多元因素，其中，司法可适用性是一个重要考量指标，欠缺可适用性的罪刑规范、难以形成积极效果的规范，无法实现规制犯罪的目的。尽管罪刑规范欠缺一定的适用能力不是将特定危害行为排除出刑法评价对象范围的原因，而且，罪刑规范应以不断适应犯罪评价的需要，扩大评价能力与范围为立法完善目的，但是，罪刑规范过低的适用能力会影响其运行效力，其结果是导致立法初衷落空，立法效益下降，更为严重的是，可能导致犯罪评价底线的退缩，从而最终破坏罪刑规范的犯罪规制能力。三、中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑 规范刑罚体系运行效果考察1.“东莞海关驻凤岗办事处集体受贿案”：受贿罪立法与司法追诉标准的冲突“东莞海关驻凤岗办事处集体受贿案”中，走私集团香港照华运输公司为求顺利通关，于2001年年底至2004年4月间，依通关岗位重要性及海关人员职位高低，每月定期向凤岗办事处海关人员送红包，每人每月2000港元到7001）港元不等。案件步及凤岗办事处海关48人，受贿颇共112万余港元。而香港照华公司经凤岗办事处所辖海关走私货物案值18.2亿元人民币，步嫌偷逃税3.5亿元人民币—此案被称为“老鼠给猫发工资”。《财经》获悉，该案目前已大体处理完毕。48名涉案人员大多未被追究刑事责任，只有”人被移送检察院立案。其中还有几人最终被免予起诉，而最后被法院审理者，基本上都判了缓刑。“凤岗案”性质恶劣，而最终轻判，外界一度有质疑之声。对此，有司法界人士指出，此案“轻判”并非意外，因为每个受贿海关人员的受贿金额并不大，个人受贿额多数在5万港元以下，最高者不过9万港元；而广东省内有不成文的司法惯例：个人受贿金额5万元人民币以下者，一般都认为是“小中国刑法惩治贪污贿璐犯罪罪刑规范立法运行效果考察307案”，绝大多数只是追回赃款，而不再立案查处。[47]广东东莞海关集体受贿“轻判”案是《刑法》施行后就贪污贿赂犯罪罪刑规范之刑罚配置与适用而引发广泛讨论的案件。该案受关注的焦点在于刑法适用中追诉标准的严重冲突，即由立法与司法标准冲突所引发的对罪刑规范犯罪规制能力的影响是本案的核心问题。我国刑法以统一刑罚尺度、严格罪刑标准、限制法官自由裁量权为立法目的，将犯罪数额作为对贪污贿赂犯罪进行刑法评价、配置具体刑罚的核心基准，犯罪数额是确定犯罪起刑点和刑罚升格点的依据。《刑法》第383条规定贪污贿赂犯罪法定刑，将起刑点确定为5000元（5000元以下唯“情节较重”方作犯罪处理）。刑罚梯度明确的罪刑规范，对犯罪规制能力的影响具有两面性。其积极意义在于，罪刑基本对价关系明确，易于司法适用与操作，也易于为犯罪人知悉，能够对犯罪产生规制作用；贪污贿赂犯罪是我国《刑法》中仅有的数个直接将犯罪金额作为量刑情节写人法条的罪种，此举对于惩治腐败、统一执法具有积极意义。而其消极影响则在于：（1）由经济发展的不均衡性而导致的司法评价标准殊异，不利于罪刑规范发挥应有作用。刑法惩治犯罪要考虑行为的危害性，而相同的犯罪数额，在经济发展程度不同的地区，其危害程度相去甚远，为协调经济发展不均衡与犯罪危害程度认定标准的矛盾，不同地区的司法适用标准随之被推出，[48]但是，由于贪污贿赂犯罪罪刑规范并未为具体司法标准的拟定提供可供选择的区间范围，过于刚性的规定难以适应变动不居的社会生活与地区差异，司法机关为适应社会变化，在法外自定标准，既严重损害了刑法尊严，也使其 不得不面对合法性的指控，减损了罪刑规范的犯罪规制能力。（2）经济快速发展与罪刑规范过于稳定的冲突，导致刑法立法虚置、执法底线严重退缩。经济快速发展是转型时期中国经济发展的最重要特征，经济的快速发展在贪污贿赂犯罪中的表现，就是犯罪涉案金额的“纪录”屡被刷新。司法实践对许多涉案金额数百万元乃至逾千万元，且犯罪情节特别严重的贪污贿赂案件，基于刑事政策的考虑而不对犯罪人一律判处死刑，由此也引发了贪污贿赂犯罪罪刑规范在司法适用中的严重“降格适用”的风潮，甚至出现“抓大放小”现象，[49]“降格适用”导致刑法所规定的执法底线退缩，其结果是造成公职人员的错误认识，认为司法机关对于受贿犯罪总会网开一面，刑法的预防功能丧失。2.郑筱英受贿案：省部级贪官“坦白一认罪一退赃”从轻处罚模式与贪污贿赂罪罪刑规范犯罪规制能力郑筱萸，原系国家食品药品监督管理局局长。经北京市第一中级人民法院审理查明：1997年6月至2006年12月，被告人郑筱芡利用担任国家医药管理局、国家药监局、国家食品药品监督管理局局长的职务便利，接受请托，为双鸽集团、康裕公司等八家企业谋取利益，直接或者通过其妻刘耐雪、其子郑海榕，非法收受上述企业给予的人民币500. 3146万元、港币100万元、美元3万元及奥迪牌小桥车一辆，共计折合人民币649. 8158万元。2000年10月，国家药监局发布了23号局令，决定在全国范围内统一药品的包装、标签、说明书，2001年12月1日，修仃后的《药品管理法》实施，为规范市场，统一标准，保证用药安全，取消了药品的地方标准，国家药监局药品注册司遂向郑筱芡请示，拟将统一药品的包装、标签、说明书与专项工作结合起来进行。郑筱英作为长期从事国家药品监管工作的主要领导，明知专项工作涉及对全国范围内药品标准的审查，与人民群众生命、健康关系密切，关乎民生和社会稳定及政府管理能力，应当将专项工作列为国家药监局的一项重要工作，应当预见一旦专项工作处置失当将会造成严重后果，但其却将这一重要工作当作该局注册司的一项常规工作来时待，严重违反国家药监局《国家药品监督管理局工作规则（试行）》中关于“国家药监局工作中的重大问题，须经局党组会议，局务会议研究讨论决定”，“工作中的重要情况或重大问题，及时向党中央、国务院请示、报告，对重要工作和重大问题，必须在深入调查研究、认真听取和充分尊重有关部门和地方意见的基础上，提出切实可行的意见和建议，经国务院批准后部署实施，并加强监督检查”的规定，没有向国务院请示，没有召开局党组会议、局务会议研究，没有调研，没有听取有关部门和地方的意见，草率签发了187号文件，启动了专项工作，并将这一全局性的重要工作交由注册司一个部门来承担，仅指定一名副司长担任专项工作领导小组组长，负责此项工作，具体成员太多临时抽调，更换频繁。由于郑筱英忽视专项工作的重要性，没有核算工作量，部署不周，致使投入的人员严重不足，无法在既定时间内完成工作。被告人郑筱芡本应意识到问题的严重性，及时向国务院汇报情况，与局领导班子研究应对措施，但其却不正确履行职责，擅自同意并签发了注册司上报的582号文件。该文件将187号丈件中规定的“专项小组对上报材料进行汇总与复核”改为“企业申报时可以提供的有关材料可为复印件，由省级药监部门重.奴审核其原生产批件和原始档案，专项小组仅对上报的资料进行形式审核，并对原始档案进行抽查核对”，削弱了国家药监局的监管力度，由此降低了对药品的审核标准，致使大量不符合国家标准的药品通过原始资料造假等方式获得了批准文号。在专项工作中发现了一批原违规审批的药品文号，依法应予撤稍，注册司在专项工作后期针对这批药品向郑筱芡书面请示，提出拟以相关企业是否已经通过或正在申请通过药品生产质童管理规范认证为标准，决定是否同意换发文号。郑筱艾明知该意见违反有关行政法规，却签批同意，致使大量依法应予撤销的药品获得了批准文号，得以继续生产、销售和使用。被告人郑筱芡的上述行为严重削弱T国家对药品的监管力度，使国家药监局对药品市场的管理、监督流于形式，致使大量不应换发文号或应予撤销批准文号的药品获得了文号，为药品生产中的造假提供了可乘之机。经国家食品药品监督管理局2006年对少部分药品生产企业进行抽查，即发现有大量已被批准换发的药品文号系以造假获得，文号被注销6种药品被确认为假药。国家食品药品监督管理局为消除隐患，于2006年9月起对已经换发的药品批准文号进行全面清理，为此耗费了大量的人力、财力。郑筱芡上述玩忽职守行为，导致国家药品管理失序，增大了人民群众的用药风险，损害了国家机关依法行政的形象，致使国家和人民的利益遭受重大损失，造成了恶劣的社会影响。[50]郑筱英受贿、玩忽职守一案是在国内外引起广泛关注的省部级高官腐败案件之一，尽管该案的判决结果终止了自2000年9月成克杰案以后，[51]法院在审理省部级高官腐败案件中所形成的“坦白一认罪一退赃”即可免死的从轻处罚惯例，但是，由对省部级高官贪污贿赂犯罪的刑罚适用而引发的对受贿罪罪刑规范适用标准的争论，揭示了罪刑规范在犯罪规制能力上所面临的问题。中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范，基于区分不同犯罪社会危害程度的需要，采取了以犯罪数额为主、犯罪情节为辅的罪刑关系配置原则。尽管理论界对此颇有质疑，认为，腐败犯罪交易量（包括不法占有的公共财产量与权钱交易量）的大小，不应作为判断行为社会危害程度的标准，但是，在我们看来，科学的罪刑配置关系仍应兼顾一定的可量化标准。就受贿罪而言，刑法立法的目的是维护公职人员的不可收买性，尽管数额很小的贿金也构成对刑法保护法益的彻底侵害，但公职人员掌控权力的性质、层级以及通过出卖公权力所获取的利益多寡，仍对区分行为危害程度起重要作用。我国刑法建构的由数额与情节构成的贪污贿赂犯罪刑罚体系包括四级刑罚梯度，其中，犯罪数额是建构刑罚体系梯度关系的基本依据，决定刑罚量的基本配置，属罪量标准中的基本定量因素；而犯罪情节则对已设定的基准刑罚起调节作用，包括本刑罚梯度内调节与本刑罚梯度外调节，属罪量标准中的变量因素，共同决定具体案件的刑罚量定。现行贪污贿赂犯罪刑罚体系面临的最大危机，并不完全决定于罪刑规范规定本身，还在于因执法底线退缩而导致的规制能力欠缺，其中最易对犯罪规制能力产生负面影响的则是刑罚梯度中死刑适用标准问题。刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范所规定的死刑适用罪量条件，涉及定量因素（贪污贿赂数额需达到10万元以上）与变量因素（“情节特别严重”条件）两个方面，其定量因素易于确定，在具体运行中仅是统一执法限度的问题，而其中的变量因素因立法未予明确规定，从而对“情节特别严重”指称内容的不同判断，便成为决定能否适用死刑的关键。2003年以来，中国省部级高官贪污贿赂犯罪的审判进入高潮期，[52]在中国贪污贿赂犯罪发案率居高不下的情况下，重视犯罪预防体系构建固然重要，而对已然贪污贿赂犯罪依刑法加大惩罚力度无疑更为关键。在某种意义上说，对贪污贿赂犯罪的刑罚适用，特别是死刑的正确适用，考验着罪刑规范的犯罪规制能力，影响着贪污贿赂犯罪的治理效果。然而，现实司法活动中罪刑规范的适用状况并不乐观，法院在贪污贿路案件，特别是省部级高官腐败案件刑罚裁量中，所现实依循的“轻刑化”处罚模式，[53]已对罪刑规范的犯罪规制能力产生负面影响。 全面考查法院对贪污贿赂犯罪的审判结果，特别是对涉及“情节特别严重”认定的多起省部、地厅级高官腐败案件的裁判结果，可以发现，贪污贿赂犯罪罪刑规范的死刑适用标准弹性极大，且主要表现为对贪污贿赂罪“情节特别严重”，以及在符合“情节特别严重”条件时排除死刑适用的标准上。改革开放以来，中国在腐败犯罪刑法治理中，仅对四名省部级高官判处并执行死刑，更多的省部级贪官则被适用了死刑缓期二年执行，[54]或者无期徒刑，排除具体犯罪数额对刑罚适用的影响，法院对罪刑规范中“情节特别严重”的认识分歧，以及犯罪人应具备何种宽有情节方可对其阻却死刑立即执行适用的标准，是造成刑罚殊异的根本原因，因适用标准主观化，而导致的对犯罪规制能力的影响已十分突出，我们可以通过四个具体案件的裁判文书加以说明：原江西省副省长胡长清，是改革开放以后被依法执行死刑的第一位省部级高官，法院对其犯罪“情节特别严重”的认定依据是：南昌市中级人民法院经审理认为：被告人胡长清于1994年上半年至1999年8月间，利用职务便利，先后87次收受、索取他人财物，折合人民币共计544.25万元，其中1次索取他人人民币2万元，并先后38次为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，数额特别巨大，并造成国家财产的重大损失，情节特别严重。原全国人大常委会副委员长成克杰，作为改革开放以后第二位被执行死刑的省部级高官，法院对其犯罪“情节特别严重”的认定依据是：最高人民法院经复核认为：被告人成克杰在担任中共广西壮族自治区委员会副书记、广西壮族自治区人民政府主席期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同李平非法收受他人财物，合计人民币41090373元。成克杰作为高级领导干部，利用职务上的便利，进行权钱交易，收受巨额贿赂，受贿数额特别巨大；其行为严重侵害了国家公职人员职务行为的廉洁性，严重损害了国家公职人员的声誉，严重破坏了国家机关的正常工作秩序，造成了极为恶劣的社会影响，犯罪情节特别严重，应依法惩处。虽然成克杰曾表示愿意将受贿赃款退回，但本案的赃款是在李平的配合下被追缴的，成克杰的退赃表示，对本案赃款的追缴未起到任何实质性的作用，且赃款的追缴，并不能挽回成克杰的受贿行为对国家所造成的巨大损失和由此产生的极为恶劣的社会影响，成克杰不具有法定从轻、减轻处罚情节。原安徽省副省长王怀忠，是改革开放以后第三位被执行死刑的省部级高官，法院对其犯罪“情节特别严重”的认定依据是：最高人民法院经复核认为：被告人王怀忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人人民币275万元，非法收受他人人民币230万元、澳币1万元，共计折合人民币517.1万元，为有关单位和个人谋取利益，其行为已构成受贿罪……王怀忠受贿数额特别巨大，并具有多次索贿的法定从重处罚情节。更为恶劣的是，王怀忠为逃避法律制裁，在有关部门查处其涉嫌经济犯罪期间，仍继续向他人索贿，且将索取的巨额贿赂用于企图阻止有关部门对其经济犯罪问题的查处，受贿犯罪情节特别恶劣，社会危害性极大，罪行极其严重。原国家医药管理局长郑筱英，是改革开放以后第四位被执行死刑的省部级高官，法院对其犯罪“情节特别严重”的认定依据是：北京市第一中级人民法院认为：被告人郑筱芙身为国家药品监管部门的主要负责人，本应认真行使国家和人民斌予的权力，为保障与国计民生有重大关系的药品的使用安全和生产经营秩序，尽职尽责，廉洁从政，但其却1国家和人民的重要利益于不顾，为有关企业在获得相关许可证、药品进口，注册、审批等方面谋取利益，直接或者通过其妻、子多次收受贿路，严重侵害了国家工作人员的职务廉洁性，严重破坏了国家药品监管的正常工作秩序，危害人民群众的生命、健康安全，造成了极其恶劣的社会影响。被告人郑筱英受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会危害性极大。其虽有坦白部分受贿事实、受贿钱款已退级情节，但不足以从轻处罚，应依法严惩。上述案件，除王怀忠属审判期间拒不认罪，不具备坦白条件外，其余三起案件均具有主动坦白认罪的情节，我们将法院对四人适用死刑的事实与依据列表比照如下：显然，法院在四起案件死刑裁量中对“情节特别严重”的认识是存在差异的。法院在胡长清案件中将胡长清为他人谋取利益行为所造成的近千万元损失[55]作为“情节特别严重”的事实依据，而其他三案尽管也存在因为他人谋取利益而造成国家财产损失的情况，但判决书中均未明确列明。而从被判处死刑缓期二年执行的一些省部级高官受贿案件来看，法院也是在肯定犯罪人“情节特别严重”的同时，仅是由于行为人具备了认真悔罪、积极退赃，或者检举揭发、坦白交代等情节，就做出了死缓判决。法院对省部级官员严重腐败案件的判决，基本形成了相对固定的措辞：受贿数额特别巨大，情节特别严重，论罪应当判处死刑（从重处罚），但鉴于被告人能够坦白其受贿罪的大部分罪行，认罪态度好，赃款已全部退缴，及具有检举他人涉嫌违法线索等情节，从轻判处死缓。[56]刑法理论一般认为，犯罪情节是揭示某一特定危害行为的罪质类型、罪量程度及责量状况的关键要素，是司法机关据以认定犯罪、确定法律后果的重要依据。作为贪污贿赂犯罪死刑适用标准之一的“情节特别严重”，在司法实践中通常综合考虑的因素有：（1）是否索贿；（2）为他人谋取的利益是否非法；（3）是否给国家、集体和人民利益造成重大损失；（4）是否退赃，有无悔改表现，能否坦白交代；（5）是否累犯；（6）是否多次；（赃款用途是否用于违法犯罪活动；（g）是否掩盖罪行、毁灭证据；（9）受贿财物是否属国家救灾、防汛、优抚、救济款项，等等。尽管这些因素在死刑适用中被较多考虑，但在具体司法活动中仍存在判断问题，如是否只要具备一项因素，或者需具备几项因素，方可适用或排斥死刑立即执行的适用，以及各项因素危害程度的标准并无统一的原则，从而使死刑的适用仍处于模糊适用阶段。3.王昭耀受贿案：贪污贿赂犯罪刑罚体系配置及适用与犯罪规制能力的冲突王昭耀，原系安徽省政协副主席。经山东省济南市中级人民法院审理查明：1.1990年至2005年春节，被告人王昭耀在担任中共安徽省阜阳市委书记，安徽省人民政府副省长，中共安徽省委常委、副书记期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受陆有朝、安徽省享阳市申宝毛巾厂等44人或单位给予的财物，共计折合人民币7042156元。2.被告人王昭耀被扣押在案的财产共计折合人民币15957204.11元，其家庭消费及其他支出共计人民币2187041. 3元，以上共计18144245.41元。除家庭工资等合法收入人民币2554694.72元和受贿犯罪所得折合人民币7042156元及其他有明确来源的部分2053347.1元外，王昭耀对折合人民币6494047.59元的财产不能说明合法来源。济南市中级人民法院经审理认为：被告人王昭耀身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿路，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人王昭耀的财产明显超过合法收入，差额巨大，不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。……做出如下判决：（一）被告人王昭耀犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[57]王昭耀受贿、巨额财产来源不明一案也是在中国引起广泛关注与反响的案件，其受关注的原因，不仅在于王案是安徽省多起重、特大腐败案件中的重要案件之一，还在于王昭耀在审判中“愿做坦白从宽典型”的表态与行动，因得到审判机关的认可，从而为对其适用死刑缓期二年执行起到至关重要的作用。在我们看来，此案备受关注还在于，在被查处的省部级高官贪污贿赂犯罪案件中，王昭耀受贿罪与巨额财产来源不明罪所涉及犯罪数额情况。判决书认定，王昭耀受贿罪的犯罪数额约为704万元，而巨额财产来源不明罪的犯罪数额约为650万元，二者在绝对数额上仅相差约55万元，可谓相差无几，即使法院依照刑法所配置的刑罚规范均对行为人适用法定最高刑，仍无法从根本上解决罪刑不相适应的问题。更值得关注的是，尽管王昭耀对如此巨大的财产未说明其合法来源，法院仍认定其“能够坦白其受贿罪的大部分罪行”，[58]并排除适用死刑立即执行。从罪刑规范犯罪规制能力的角度考察该判决的合理性，这一判决是值得质疑的。在贪污贿赂案件的审判中，由于刑法为巨额财产来源不明罪配置的法定刑过低，因而，即使犯罪人被认定成立该罪并判处相应刑罚，但其或者成为数罪并罚中被吸收的对象，或者因法定刑过低，而根本无法产生对犯罪的规制效果。更严重的是，当犯罪人对数额特别巨大的财产不说明其来源，仅因交代部分犯罪事实而对其作自首或者坦白的认定，显然是误读了刑法设立巨额财产来源不明罪的立法主旨。王昭耀尽管对自己所占有、控制财产的性质、数量及来源，不可能做到了若指掌，但在犯罪人无充分证据证明其所占有的财产，系由其他财产共有人独自获得且对其隐瞒真相的情况下，应推定其对该财产占有状态的明知。若这一推定能够成立，则王昭耀对该财产无法说明来源显然不合情理，无法说明来源与无法说明其来源合法，对犯罪人的要求是不同的，在控诉机关未能搜集、掌握认定犯罪人成立其他犯罪的情况下，法院只能认定犯罪人占有该财产的行为属巨额财产来源不明罪，但从犯罪人的角度而言，由于其本人具有证明该财产来源的能力却不予证明，因而尽管无法对不如实供述的行为认定新罪，但因该事实的存在而否定其成立坦白，是能够直接推导的结论，否则，一方面犯罪人对其占有的数额巨大的财产不说明来源，另一方面又对其交代部分受贿事实的行为认定为坦白，显属自相矛盾。我们认为，对巨额财产来源不明罪刑罚规范的修正与适用应重点关注两个问题：（1）刑法在总体规划贪污贿赂犯罪的刑罚体系时，应全面兼顾不同犯罪间的刑罚配置关系，若为巨额财产来源不明罪配置的刑罚过低，与其他贪污贿赂犯罪所配置的刑罚之间梯度差距过大，则可能会对犯罪规制能力产生负面影响。（2）在犯罪人占有、支配数额巨大且无法说明来源财产的情况下，应通过立法否定对犯罪人自首或者坦白的认定，以避免犯罪人通过避重就轻的方法钻法律之漏洞，及对其他犯罪人的消极影响。四、中国惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范的立法完善建言通过对中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范中构成要件要素与刑罚要素微观运行效果的考察，我们认为，中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范在犯罪规制能力方面确有待完善之处，为提高贪污贿赂犯罪罪刑规范的犯罪规制能力，有必要对罪刑规范进行完善：（一）简化构成要件要素内容，提高罪刑规范的整体评价能力罪刑规范微观运行效果的考察表明，罪刑规范对犯罪的评价能力与构成要件要素内容的繁简存在内在关系，罪刑规范中的构成要件要素越复杂，则在运用该规范对具体犯罪进行评价时，需要考量和筛选的内容越多。法律需要一定的弹性，立法明确是罪刑法定应有之义，但是过于追求明确，就会使得刑法缺乏必要的弹性，难以严密法网。正如德国学者拉德布鲁赫所言，刑法未必越细越好，所谓“界限越多，则难以界定的情况愈多；难以界定的情况愈多，则争论的问题愈多；争论的问题愈多，则法的不安定性愈多”，[59]犯罪构成要素愈多，则犯罪的考量界限愈多，刑法对犯罪的整体评价能力也随之下降，从而其对犯罪的规制能力也越弱。为提高刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范对犯罪的整体评价能力，有必要参酌国外贪污贿赂犯罪罪刑规范，以及《联合国反腐败公约》罪刑规范的简约化设计模式，在确保符合罪刑法定原则要求的同时，删减犯罪构成要件的内容，以避免评价过度与重复的问题。（二）协调罪刑规范内在关系，有效提高罪刑规范的评价效益罪刑规范构成要件要素内容与刑罚配置体系的协调，是实现罪刑规范高效运行的前提，罪刑规范的协调要求不同构成要件要素之间，在设定其具体评价对象时，应在保持各自相对独立性的同时，确保协调、统一，避免因不同构成要素的重合或交叉，造成对危害行为的反复过滤，扩大罪刑规范的张力，提高罪刑规范的评价效益。同时，在不同贪污贿赂犯罪罪刑规范的刑罚配置上，应强化协调性的要求，以进一步提高刑法评价的效益。对中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范，在构成要件要素与刑罚体系建构协调性的完善，应当实现：（1）修正犯罪主体要件具体要素与客观要件中“利用职务上的便利”要素重复评价的状况，减少构成要件要素的过滤次数，扩大刑法评价的范围。（2）在受贿罪不同行为方式的设计中，扩大可能介人实施受贿犯罪主体范围的规定，将可能参与利用公职人员公共职权实施受贿犯罪的关系人全部纳人刑法调整的范围，或者直接借鉴《联合国反腐败公约》中所采用的“直接或者间接向公职人员……”的规范模式，减少规范要素的内容。（3）在贪污贿赂犯罪体系的刑罚配置方面，缩小刑法对国家工作人员贪污贿赂犯罪与非国家工作人员贪污贿赂犯罪的刑罚配置梯度，解决二类犯罪刑罚配置标准差异过大而造成的司法操作障碍。（4）协调贪污受贿犯 罪与相关腐败犯罪的刑罚配置关系，适当加重相关腐败犯罪的法定刑幅度，提高规制效益。（三）提高规范用语的包容力，适应新型贪污贿赂犯罪评价的要求基于罪刑法定原则的要求，罪刑规范是限制司法擅动的核心与关键，而罪刑规范的用语选择，会直接影响罪刑规范的评价范围与能力，刑法立法在选择规范用语时，应确保其所选择的语词具有相当的包容性。在完善中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范时应当着力解决：（1）提高犯罪对象语词的包容力。将贪污罪中的“公共财产”、受贿罪中的“财物”、挪用公款罪中的“公款”与“特定公物”，调整为《联合国反腐败公约》所规定的“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”。（2）提高行为要件语词的包容力。将作为贪污贿赂犯罪共同要件的“利用职务上的便利”要件，调整为《联合国反腐败公约》所设定的“在执行公务时”的表述方式。（四）适当细化规范适用标准，确保实现刑罚规范的立法意旨刑罚规范所规定的刑罚适用标准是立法主旨的具体贯彻与体现，确保刑罚适用标准在司法中的实现，是确保犯罪规制能力的前提。刑罚规范关于刑罚适用标准的规定，在总体上包括积极标准与消极标准两种基本类型，前者明确规定适用该罪刑关系的基本条件，后者则对何种情形下应否定该罪刑关系适用做出明确规定，以警惕和预防因司法擅断而导致的立法主旨的落空，以及罪刑规范在极易对犯罪的规制能力产生消极影响的犯罪（如高官等特殊群体人员贪污贿赂犯罪）中的适用。对此，有必要对贪污贿赂犯罪中最高刑的适用标准，做出严格的积极标准与消极标准规定。就我国现行刑法罪刑规范的规定而言，主要是贪污贿赂罪的死刑适用标准问题，我们认为，在立法保留将死刑作为惩治贪污贿赂犯罪的刑罚的情况下，有必要在立法中对其适用的一般标准做出规定，以防止与杜绝司法适用中的任意化，确保刑法立法主旨的实现。（五）重视罪刑关系配置原理，协调社会发展与刑罚供求矛盾刑罚规范的设计，涉及罪量标准、刑量标准以及罪刑对应关系准据设定等问题，我国刑法所规定的贪污贿赂犯罪刑罚规范罪刑对应关系，是以犯罪数额与犯罪情节为核心建构起来的，这一建构模式有其合理性成分，但也存在一些具体问题，应予立法完善：（1）修正现行刑法对贪污罪与受贿罪所采用的罚则共用模式。较之贪污罪，受贿罪的法益具有抽象性与绝对不可回复性，从而将犯罪数额作为贪污罪与受贿罪的刑罚配置基点，既混淆了二罪的评价内容，也无法与刑法的规制目的相契合，更是造成司法实践中对受贿罪大量采用“退赃从轻”处罚的原因，应调整罚则共用模式及其所倡导的处罚理念，提高犯罪规制能力的效度。（2）调整“以赃计罪”与过于绝对的配刑数额标准，删除具体罪量标准中定量因素的规定，在考虑明确性原则要求的同时，兼顾社会发展与刑罚强度之间的对应关系。（3）贪污贿赂犯罪属贪利型犯罪，对其进行防治的重点不是强化刑罚的厉度，而是在严密刑事法网的同时，提高犯罪的经济成本和社会成本，降低行为人对犯罪利益的期待，以削减犯罪动因，应在立法中为此类犯罪配置并罚制的罚金刑，并根据《联合国反腐败公约》的要求，增设特别资格刑，以提高刑罚规制的效果。
