大陆法系民法典的生成规律与中国近代民法法典化
发布日期：2013-08-09 文章来源：互联网
【学科分类】民法总则
【出处】《云南大学学报法学版》2013年第2期
【摘要】现代学者多认为中国近代民法法典化的进程存在诸多严重问题。但这些问题并非完全是几部法典草案自身不足所造成，中国近代民法法典化的进程违背了民法典生成的基本规律才是更深刻的问题。法、德、日三国制定民法典的艰辛历程说明，民法典只有在一个基本稳定的新社会秩序下才可能发挥长远的功效，作为调整民事生活的基本法和常规法，民法典无力自发调整处在巨大变革之中而尚未形成稳定秩序的社会生活。20世纪初至30年代，中国始终处于动乱，纵然其间有过形式上统一全国的政府，仍无法领导国人构建新的社会秩序，中国近代民法法典化当然也无法取得真正的成功。
【关键词】大陆法系；民法典；近代中国；法典化
【写作年份】2013年
【正文】
自19世纪中叶鸦片战争始，中华帝国国势日颓，内忧外患之下，终有清末变法，以期图强自存。十余年内不乏有成效之立法成果，但亦有如《大清民律草案》者，虽然多经舛难，业已完毕，但未及颁行，清帝国覆灭，这份草案只能为后世所鉴。后世对草案的内容多有批评，但它却毕竟拉开了民事法律近代化的序幕。
民国肇建，民事关系依据前清制定的《现行行律》中的民事有效部分处理，但通过大理院的司法活动，民法近代化形似退而实则进。[1]后北京政府为收回领事裁判权为直接之目的，再拟民国《民法草案》，而南京政府继以其事，终于在民国二十年（1931）将《中华民国民法》全部通过付诸实施，是为中国民法近代化大概过程。这一法律进化的过程虽然多有波折，但实际上历史不过二十年左右，对制定一部于社会最重要，最基础的法典而言，已经相当迅速。
中国民法近代化是在内外动因共同作用下完成的，内因是我国原有法律不能适应经济发展的需要，中国传统民事法律规范以刑事法律的样态出现，通过刑事制裁对民事关系调整方式，以义务为本位，维护族权、父权，限制人获得权利能力与行为能力，与国家的积贫积弱关系密切，当时先进国人欲向西方学习强国之道，希望通过改良法律的方式改良社会，完成国家与民族复兴；外因则是美国等帝国主义国家承诺，中国法律如果实现变革，则放弃治外法权，承认中国司法独立，这极大激励了几代法律学者为推动法律近代化贡献力量。
当代学者对于民法近代化的评介客观而诚恳，既肯定其筚路蓝缕的开启之功，同时也敏锐而深刻地指出其偏离中国社会现实状况的弊端，比如：《中华民国民法》主要是政府与法律家合作之产物，制定过程中鲜有民众参与[2]，而且在制定过程中忽略西方继受法与本国民事习惯的结合，无法指导实际等，民众的生活方式和权利诉求无法在法典中得到表达与贯彻。这些批评无疑扎实而深刻，但更关键的问题在于，中国近代民法法典化的进程为什么与中国社会的实际情况存在明显隔阂？这隔阂究竟是人事不济而造成，或是违背社会发展规律所引发的必然后果？
回答上述问题，将眼光只局限于中国本身恐怕无法得到满意的解答，本文尝试放宽历史的视界，围绕法、德、日等国民法法典化的历史背景展开分析，以阐释民法典与社会秩序改造之间的关系，进而论证中国近代对民法典的追求实际上违背了民法法典化的基本规律，因此难以实现最初预计的目标。
一、大陆法系民法典的生成规律
在展开讨论之前先要说明：本来瑞士是研究大陆法系民法典不可忽略的国家，但其国家之形成有异于传统欧洲封建国家向资本主义社会的发展。与中国社会的性质和实际情况又有明显的差异，故制定《瑞士民法典》所体现出的社会规律具有一定特殊性，纵然其民法卓有特色，但民法内容和立法技术非本文关注之重点，因此不对瑞士的情况详加介绍。
（一）法、德、日的民法典生成
1.《法国民法典》的制定一波三折，其内容亦并非凭空而来。实际在法国大革命前，统一的民事立法已经被提上日程，一般研究者并未注意，制定统一之民事法律正是三级会议的议题之一，而就在大革命最如火如荼甚至是恐怖时期，国民议会下的民法起草委员会曾经提出过三个民法草案，不过均告搁浅，所以制定民法典的计划伴随大革命始终，却未得成功的原因在于社会各个阶层的矛盾过大，难以实现妥协，同时，国内缺乏稳定的环境，无法针对具体问题进行真正意义上的交流，终使民法只能为纸上之物。这恰恰说明，民法典实际上对于恢复已经紊乱的程序，难以起到作用，只有当社会秩序总体稳定后，民法典作为统一的民事法律规范才能有效推广，才有可能起到巩固观念，申扬权利的作用。根本原因在于紊乱说明缺乏权威，而缺乏权威，则必然导致民法的精神无法得到有力贯彻。
平心而论，资产阶级的最初发展并非是由《拿破仑民法典》造成，法典只是在大局已定的情况下，被草创颁布，用以确保今后不再出现变乱，至于以常规性的法律改革社会，则功效必然甚微弱。大革命的推翻、混乱乃至杀戮事实上都为民法典的开创奠定基础，即便热爱民法的人强调民法典中对所有权和人格平等的推崇，但不可否认的是这些法条得到承认所仰仗的事实基础恰是在大革命中对所有权的掠夺和对生命的杀害。拿破仑用最强硬的手段和最快捷的速度实现了国内的和平与稳定，为资本主义进一步发展创造了良好的环境，资本主义发展所依赖的规范实际上在交易活动中早已经自发形成，《民法典》要做的只是对其进行总结，同时以宣告的方式突出一些重大的社会基本原则。它是法国大革命的重大成果，但是它却无法引导法国走向大革命。《法国民法典》的成功实际是拿破仑权威的成功。本文无意于否定民法典的价值，而在提醒关注其背后血与火的历史以及对原有秩序的颠覆。
正因为拿破仑的强大力量足以维持资产阶级对交易环境和自身权利的诉求，因此即使拿破仑日后称帝，也没有遭到反对。当社会的秩序得到确定与稳固，社会精神被普遍认可，政权在形式上如何组建就并非至关重要。
2.早在德国革命之前，学者们已有关于统一民法的讨论，比如为民法学者所津津乐道的萨维尼与蒂鲍的辩论。革命后，关于该问题的讨论也伴随着资本主义的成长而愈发深入和精微，不过这讨论实际上只是在为民法的制定进行准备，在统一尚未定局之时，仅凭法学家的学说也难以让割据诸雄安心讨论民法典问题。统一的民法一定是在强大而稳定的政权佑持下方能成型，否则纵有文本，也只是一种学术上成果，难以真正付诸实现。
《德国民法典》通过距德国统一已经近三十年，足证明该法的确立虽然慎重，却并非急务，德国资本主义迅速的扩张也绝不是没有民法典就不足以展开。《德国民法典》一经问世，便产生媲美《法国民法典》的态势，成为大陆法系新的代表，纵使其中有立法技术层面的考虑，但其背后代表的国力变化及相应的国际影响亦不容忽视，20世纪初的德国的力量已经超越了法国，对世界的影响力也更加深刻与全面。不过与《法国民法典》相同的是，《德国民法典》背后也是政治统一和国家实力的支撑，德国在确立资本主义制度的过程中，社会阶级结构和社会生产组织方式都发生了剧烈的变化，原本的秩序已经被彻底打破，资本主义在初始发展阶段形成的规范法则和其所向往的开放而井然的社会秩序得到新生政府的认可与推行。
所以《德国民法典》与《法国民法典》一样，都是在社会生活秩序已经趋于稳定的情况下才能应运而生，作为生活的一般原则，发挥作用，而非法典作为全新的社会规范，使民众遵守法典而实现社会自发性的进步。
3.中国近代民法最初师承日本，因此对于《日本民法典》也须加以考察。日本创建民法的过程也异常艰难，首次尝试甚至可以追溯到明治三年在太政官制度局所进行的民法编纂，十年间日本曾经制定了《御国民法》、《皇国民法暂行规则》、《民法暂行法则》、左院的《左院民法草案》、司法省的《明治十一年民法草案》等草案，[3]对民法的要求之迫切，导致上层甚至要求尽可以翻译外国成文，纵使有错亦无相干，然而这些草案都不甚完善，未予以实施。直到明治二十三年，以法国民法典为蓝本的民法典编纂完成并予以公布，被称为“旧民法典”。未及实施，已经又引起了广泛的争论，穗积八束直言“民法出而忠孝亡”。终于这一部民法也被推迟实施，再行修正。实际修正过程也可称旷日持久而历尽艰难，其中细节不再陈述，直到了明治三十一年，民法典才终于得以面世实施。其间跨度将近30年的时间，此时，明治维新已经完成，日本甲午年间在与中国的战争中取得完胜，奠定了远东霸主的地位。民法学者每提及此，都要证明民法的制定绝非易事，需要全社会广泛的动员，才能集合先进的理论与本国的实情，制定出最优异的民法典。
然而民法既然始终未出，日本资本主义的社会秩序何以在那三十年的时间中维持稳定？由此不得不问，民法的意义究竟是什么？何以一定要对其进行矢志不渝的追求？日本资本主义的发展，得到上层的大力扶持，社会秩序终能在权力的控制下实现稳定，日本商业发展早已经年，稳定的商业性习惯也可以维持交易秩序，换言之，纵使没有明晰之法典，社会在一定时期内仍可运行无碍。日本由封建社会进人资本主义，原有的权力体系被颠覆，纵然天皇尚在，但是已经要受到法律的制约，不能恣意而为，同时社会组织方式也发生大的变革，人们的观念和意识也必然随之进化，人与人之间的关系同以往也有了根本性转变，上述的变革都需要具有权威性的立法予以明确，使之不再从法理上可逆。民法典纵然有使用功能，但其适用之环境，必须是已经完成了社会改革的稳定环境，民法在本质上是宣言，是对已有秩序的确认，其次才是适用的规范，以民法应对纷繁复杂且并不稳定的社会局面，恐怕无法获得理想效果。因为类似民法这样的基本法是用来维持秩序而非为改变秩序之用。社会秩序形成的方式是多元的，在新秩序形成之时，法典并非不可或缺，但对于经历过动荡和重新组织的国家而言，法典本身代表了社会对法律权威的信仰。民法典生成的过程，就是社会权威的重新塑造和最终理性化。
此外，法国、德国和日本都经历过割据局面，后经过强势权力的努力而获统一，因此统一的民法典所象征的事实上权力统一，也只有实际的统一才能为民法典创造生成、发展和运用的空间。
（二）民法典生成的一般规律
前文不留意各国民法制定的具体过程，是为用最简略之描述阐明各国制定、颁行民法的社会经济背景，进而归纳总结出民法生成和产生实效的必要条件。纵使在细节上有所不同，但综合考虑法国、德国和日本的民法制定史，有以下几点值得注意：
就产生的根本动因而言，近代民法的产生背景是社会发生重大变革，其组织方式彻底翻新，原有的社会秩序格局被打乱甚至颠覆，不同阶层的社会成员无法以平和的姿态进行沟通和交流，只能以革命的方式实现自我利益。其根本上的动因则在于资本主义发展中遭遇到政治特权的压制与迫害或者势力割据在地域上对自由贸易造成阻碍。总之，并非近代民法的力量促进了社会的跃进，而是社会在震荡之后，各方势力通过整合后形成新的秩序，需要以稳定的成文方式加以表达并将其相应制度化、规范化，才有民法典的应运而生。因此，就近代民法典而言，其赖以存在的社会性质必须是以平等交易为基础的资本主义工商业社会。
就民法与新兴政府的关系而言，资本主义的发展，其推动力是民间资本不断扩张，原有秩序之所以被推翻或打破，正在于其无力为资本主义的发展扫除障碍。资本主义的发展促生全新职能的政府，并要求其代表自己的利益，为资本主义服务，而维持新秩序的政府却也需要使用政策手段为资本带去发展的环境和强硬的政治支持。在这过程中，政府可以采取各种措施，刺激资本主义发展，甚至像日本政府那样通过压榨农民实现资本发展。
法律发生根本性的变革与与其自身稳定性和保守性并不相符，民法典的制定需要强大的政治权威支持。其强度不仅要为民法的全面实施创造稳定的地域，更要能够清除阻碍平等交易秩序的旧社会陈规。所以才有学者指出，所有社会中的法律都从它以外的东西寻找权威。[4]而一部新的民法典的权威正是在革命中获得权力的政府。
法、德、日三国的民法出台之时，国内均已实质性统一，政府已经可以对国家进行强有力的控制，维持社会的总体稳定，推动民法深入到社会内部和领土范围内的各个区域，发挥持久的规范性作用。民法的推行也进一步巩固政府的职能。换言之，强大的，完成实质性统一的政府是民法发挥实效社会基础。全国动荡之时，民法典无以实现其社会效果。
从民法典产生的方式而言，民法典的制定均为政府与法律家的合作。将纷繁复杂的民事关系进行抽象提炼，并要结合已有的社会习惯、惯例和移植自国外的法律，按照一定规则制定出学术性和实用性并具的煌煌法典，政府难以自为之。因此在民法典的制定过程中，权力（统一的政府）做为支撑，并把握法典的精神内核与价值取向，而由法律家来完成民法典内容的撰写和编排。一般情况下，社会民众群体只有在民法典颁行之后，以自身的行为来决定法典是否具有生命力。民法典不能与民众既有的生活主流方式相对抗，也就是说，一个民族无法依靠民众对民法典的遵行来改变社会生活的基本方式和社会组织的构成法则。
民法与商法的不同也有必要提及，商法的价值在于利益和效率，其工具性体现得尤其明显，在贸易流通的过程中，为排除制度上形成的障碍，对统一商法的要求就会形成，也正由于以实用价值为指向，故商法的制定往往便捷而遭受阻力较小。但民法的功能和价值深刻于理念的树立和稳定，其欲张扬人的价值，至少欲突出市场行为主体的平等性，顾及家庭单位和社会整体的联系渠道，协调公权与私权的关系，这诸多问题很难在动乱的时代，凭借着磋商可以完成，须得强有力的政府维持局面。
就法典的直接意义而言，近代大陆法系民法典在产生它的历史事件中必有一定根源，法律发生大规模的变化，一定是其背后的社会基础发生剧变。法、德、日制定的民法典，直接的目的在于采取措施防止社会变化的再度发生和由此引发的社会断裂。《法国民法典》开启近代化民法的开端，它伴随拿破仑的铁骑广泛传播，拿破仑所到之处，务必推翻被征服者的原有秩序，再依仗其权威实施民法典，这一系列果断行为和《法国民法典》固有的进步性和理性魅力奠定了后世对民法典的向往和追求。《德国民法典》继之成为大陆法系的代表，也被视为强盛的诀窍，其民法的博大精深令后人叹服的同时，产生了一种对法典逻辑略有迷信的推崇，逐渐偏重其形而忽略其实，日本作为亚洲最先进入工业化和制定民法典的国家，在短时间内发展到足以雄霸远东，这跨越一个世纪的延续又可追溯到罗马法时代，使得民法典的辉煌传统得以衔接，民法的功能和价值不断提升。在这些富强伟业中，宪法和民法典的诞生可能最具有创新意义，为以前的习惯法或者地方割据法典所并不具备，因此民法与兴盛之间的关系被简单化和直线化，这一方面促进着民法典的不断产生，而另一方面，民法的内容而不是背后的基础被越来越多的关注。
最后，伴随经济膨胀和交易行为的蔓延与渗透，意识形态也对民法典的实际效用意义颇深，法、德、日三国民法典在经济层面上的革命与平等追求更为透彻和深入，然而在身份关系上，又均有所保留。可知对身份和家庭观念的创建需要更多的时间，足见一种总体性的社会意识和认知决定了民法典被民众接受的程度，进而直接决定了民法典的实效。所以，民众的接受是民法法典化决定性力量的论断颇中要领。只有当秩序已经稳固，代表秩序的民法典才可能会被民众接受。
本文上述的分析事实上偏重于经济成分，但实际上近代革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义及民族主义等力量的汇合。[5]同样，民法典亦是众多力量合并的结果，它在形式上也许容易获得，但如果欲成为社会生活中的一种存在和力量，就绝非单纯文本所能实现，而有待于一个民族国家的重新崛起，这对于那些背负着沉重历史而迈入现代化新纪元的民族而言，绝非易事。
二、近代中国民法典何以未竟全功
《中华民国民法典》在20世纪30年代初陆续颁行实施，至1937年抗日战争全面爆发，社会建设事业遭受进一步破坏与打击，国家一切工作以获取抗日胜利、保卫民族安全为首要，而抗日战争结束后，内战旋起，国民党不断溃败，经济全面崩溃，民法可适用的地域范围被不断压缩，至于其最终退守海屿以及后来如何经营，已非本文所关注，因此本文只对1912年至1937年间与民法法典化有关的民国社会经济情况进行大略考察，以说明中国近代创立民法典为何无法取得预计的效果，民法典成为具文，无法改造中国的社会。
（一）经济发展的束缚
清末民国时期的经济、社会情况比较复杂，不可能在有限的篇幅内全面阐述，但总体趋势是社会的两极构成越发明显，在大城市里，市民化的社会不仅形成，有些还得到了进一步的发展，然而在广大的农村地区，情况却并没有好转，同时整个国家创造财富的能力也没有明显提升，新的社会生活并未在全国范围内展开。
近代中国经济基础的发展却相当有限，更为重要的是这种变化没有促使个人生产力的提升。[6]一些现代工业和运输部门的增长速度虽然较快，但却无法对整个社会发挥出更大的影响，总体上人均收入的变化不大。[7]虽然城市人口的数量增多了，但是城乡人口的比例却没有很明显的变化。[8]总体上，民国的经济模式与从前的帝国并无非常明显的不同。
在这一期间内，中国民族资本主义确实取得了重要的发展，但是却不足以使中国固有的社会秩序产生根本性变化。大量工厂生产的是棉花、面粉等生活消费品，而矿产、公用事业和交通运输所占的比重有限，说明民国资本主义工业的发展一直处于较低级的水平，且由于外国资本的不断输入，中国资本主义的发展实际上被外国资本所控制，更无力为实现其利益而追求新秩序的产生，只能勉力维持。
农业仍然如同过去一样，占据着压倒一切的统治地位。民国的农业没有经历任何重大的技术改革和制度创新，仍然延续着传统的农业生产方式。虽然，农业生产的总量和农产品的商业化有所增加，但却没有对农业生产方式和国家经济结构产生影响，从生产方式上看，民国的农业生产几乎是清代的继续，改进相当有限，每一个劳动者的增值明显地低于发达的经济和中国经济的先进部门。[9]
更严重的是农村土地制度仍然没有根本性的变革，孙中山的三民主义虽然提到“平均地权”的方针与宗旨，然而究竟如何平均地权这一问题，却始终没有得到切实的解决。而不管采取怎样的统计方法，从1912年至1937年间，民国农村的人均耕地面积在减少是不争的事实[10]，即农民的地权没有得到保护。纵使民国颁布了《土地法》等相关法律，但由于实施日期一拖再拖，最终皆成具文。很多原本有地的农民也为了减轻纳税的负担，甘心卖田而成为佃户。然而纵使成为佃户，其地位也并不牢固，曾经的永佃制度式微，地主对农民的剥削没有得到实质的减轻。
在上述各类经济因素的共同作用下，民国时期的社会经济发展呈现出多元而割裂的情况，沿海地区的经济发展明显，城市化进程加快，新的生活观念、方式和习惯也渐次形成，近代化的民商事法律具备了一定的适用条件。然而在更为广大的农村地区，新的经济增长方式渗透缓慢，这些地区仍保留着农业社会的行为模式，而农民也延续其固有的思考习惯，自觉遵循已经生成的社会习惯，对原来社会秩序没有进行颠覆性改革，在这样的情况下，近现代的民法根本无法兼顾两种不同的社会秩序，当然难以适用。
中国民法近代化的本质，是在一个农业社会上适用资本主义工商业的法律，这种经济基础与上层建筑的扭曲才是中国近代民法未竟全功的根本原因，无论民法怎样编纂、修订，都难以摆脱被搁置的厄运。
（二）统一政府无力推动民法深入实施
自袁世凯窃取辛亥革命成果，北洋政府当权，国家始终处于动荡之中，各地军阀势力割据，全国没有形式上的统一政府。在十余年的时间内，并无一种力量可以领导全国的建设，因此地方军阀纷纷崛起，新而统一的社会秩序就无法有效建立，导致纵然民法的近代化进程有实质性的发展，但创立民法典的工作少有突破性进展。
长时间混乱必导致人心思定，北伐之后，北洋政府的统治基本结束，经过中原混战，东北易帜，蒋介石在形式上统一了全国。然而彼时中国战乱频仍，格局纷杂。地方势力虽然皆归于一统，但派别林立的现象始终没有得到根本的解除。大量的行政成本与国家资源耗费于权力的明争暗斗之中，蒋介石一方面需要在各派政治势力中牵扯平衡，维护他脆弱的统治，另一方面竭尽全力对共产党进行围剿，在如此背景下，许多旧有的社会秩序得以保持，权大于法同时淡漠权利观念的现象也没有得到根本性好转。
此外，从北洋军阀到南京政权都无力对全国的经济产生深远影响，无法推广全国范围的市场性经营，也不能带动产业的现代化建设。南京政府主要的税源是外贸的海关税收，[11]实在无力支持近代化产业在国内的发展，实际上南京政府通过联合青帮和财阀，通过各种手段，甚至绑票和暗杀来威逼商业向政府捐款[12]，虽然南京政府曾经得到过外国的支援资助，但本国民族资本主义在南京政府上台后就没有得到如一战黄金期时那样的发展。
此外，政府和国民党的基层组织对中国农村的渗透并不深人，国民党也不愿意发动农民运动，反过来农民也没有发现可以从现代化活动中获取更多的实际利益，[13]众多的青年和妇女没有受到过高等教育，全国平均医疗水平有限，人均寿命不长，同时还受到宗法家庭制度的束缚，这些内外因素相互交叉和影响，如同禁锢的枷锁一般牢牢束缚了古老国家，如果缺乏强有力的政府进行推进，社会的新秩序也就无法从底层开始有效建立。而南京政府无法调动社会的根本力量，所以在其治下，中国新的社会秩序仍旧无法形成。民法典自然也就没有更多可以适用的空间。
同时，在这段时期内，市场上的平等身份仍无法得到有效的保证。在像上海这样的大城市中，地下帮会实际操控着社会的治安和市场的经营，政府为了获取利益，不仅纵容这种势力的存在，甚至还与其进行合作。蒋宋孔陈等垄断资本主义势力把持国家的经济命脉，权商结合以谋取个体和家族利益。市场并不是经济生活的核心领域。实际上，1927-1937年间，南京政府的首要之务是进行持续不断的军事、政治斗争，以军事独裁维持其对国家的统一管理，提升蒋介石的个人声望，从某种角度上说与前世之帝国有很大相似之处。南京国民政府的现代化建设成果集中于几个大型城市，统一政权徒具外表，而对于社会的深层次乃至根本的改造工作，却因为其自身的原因，没有完成。
（三）中国近代民法法典化的再反思
前文分析法、德、日的民法典制定背景，在为说明民法典生成的最根本条件，在于适应资本主义发展的新社会秩序已经形成。以民法典形式出现的民法一般情况下限于对平等主体的财产关系和身份关系进行调整，这种平等条件需要既定，因为民法的调整方式是常规和温和的，而历史的经验昭示：人的社会地位从不平等到平等的转化往往是激烈斗争的结果，所以它很难通过民法典的实施得以实现。所以法、德、日的民法典都生成在社会秩序稳定之后，而非在社会发生剧烈变革的过程中，恰恰相反，于尚处动荡时草拟的民法典无一例外均未获得成功。中国近代的民法法典化运动始终在乱世中谋求构建：清末之时，大厦坍塌之势已无可避免，根本无法给与《民律草案》以有效地支持，乃至未及颁行而皇冠落地；北洋政府时期，国家在形式上亦未告统一，军阀皆各自为营，采取非常手段以扩充实力，此时的中央政府显然也难以有效推动《民法典草案》的实施；南京政府虽然在形式上统一了国家，然前文已经言明，当时中国的经济发展水平，尤其是生产方式和经济结构都没有得到质的提升，资本主义纵有所发展，但却远没有强势到可以领导国家重新组织社会秩序的程度，蒋介石的政府可能更趋向于为垄断资本、大型财阀谋取利益，而其重要手段之一就是利用行政权、军权为支撑而形成的市场地位不平等，通过强势对民族资本主义予以压迫，这与民法典的基本原则完全冲突。社会既有的规范与民法典的价值取向格格不入，它对民法典实施所产生阻碍当然是不言而喻的。
此外，在广大农村地区，生产方式和生产关系没有得到根本变更，广大农民只掌握较少的土地，虽然农产品的商业化有所发展，但是稳定的国内市场并没有形成，同时这种商业行为也没有促进资本的流动性并带动农业生产技术的发展。固有的社会观念也也未被撼动，全民文化素质、受教育水平仍然不高。更兼基层审判机构和专业法官数量的相对有限，一种体现全新理念的法典当然难以推行。《中华民国民法》纵然有所规定，但法院作为一种被动的司法审判机构，根本无力解决这些复杂的矛盾，有时只能予以妥协，例如《中华民国民法》已经明确废除了身份继承，但是最高院在审理关于立嗣问题时，又都基本上承认了这一固有传统的效力。
三、结论
本文总体的结论便是在1912年至1937年之间，中国社会根本没有形成适合民法典有效发挥作用的资本主义社会秩序，民族解放的工作远未完成，人民的主人翁地位没有彻底觉醒，统一的民族国家观念还不深人，与民法典配套的各种社会基础设施也不完备，在这样的社会背景下，制定民法典本身就违背了其自身发展的固有规律。
民国制定民法典的努力始终伴随收回领事裁判权的外事动因，这一出发点当然令人敬佩和理解，但实际上不从根本处着手，而在形式上追求法律制度的完善，纵然不能说其为逐末之举，但舍本却是毫无疑问的，利用一套适用于稳固秩序的法典，去追求治理一个处于动荡中的大国，是典型的缘木求鱼式悖论，值得深思。其实这规律并不深刻，但呼唤民法典最为热烈的群体一般在社会中层，对上欲求得平等地位，同时又有生产上的依赖关系；对下则需要获得生产力，同时亦需防止底层民众的暴动，因此只能在国家组织和法律制度的外在形式上向西方看齐和学习，国家最深厚之力量仍然没有爆发，政府只是换了个姿态，沿着从前的老路蹒跚而行，直到中国共产党带领社会底层大众彻底重构了社会秩序，原有的枷锁被纷纷打破，饶是如此，真正适合民法典成长的土壤亦没有形成，直到改革开放，社会主义市场经济全面建立，平等自由的思想成为社会主流，市场调控成为贸易行为的基本规则，中华民族才真正迎来创造它自己民法典的时代。
上个世纪前四十年，不管中国的民法典制定成何种模样，都很难在得到有效推广与普遍适用，民法典与社会实际的脱节，或者说成为“具文”本身并非民法典之过，亦非编订民法典的先贤诸公之错，而实在是一种历史无可回避的自然规律，令人不由慨叹。
【作者简介】
陈思，单位为中国政法大学。
【注释】
[1]参阅张生：《民国初期民法的近代化：以固有法与继受法的整合为中心》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第24页、第37页。
[2]张生，李彤：《民国民法典的编订：政府与法律家的合作》，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第1期，第85页。
[3]丁明胜：《日本明治时期民法典论争与我国清末立法之争》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第1期，第47页。
[4][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，北京：法律出版社，2008年，第15页。
[5][美]梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，北京：法律出版社，2004年，第18页。
[6][美]费正清：《伟大的中国革命》，刘尊棋译，北京：世界知识出版社，2000年，第73页。
[7][美]费正清：《剑桥中华民国史》，杨品泉等译，北京：中国社会科学出版社，1994年，第35页。
[8]可参考侯杨方：《中国人口史》第六卷，上海：复旦大学出版社，2001年，第475—477页。
[9][美]费正清：《剑桥中华民国史》，杨品泉等译，北京：中国社会科学出版社，1994年，第88页。
[10]可参考民国政府统计局：《中国土地问题之统计分析》，上海：中正书局，1944年，第72页。
[11]参考付志宇：《中国近代税制流变初探》，北京：中国财政经济出版社，2007年，第126页。
[12]可参看陆仰渊：《青帮横行上海滩》，载《民国春秋》1995年第6期，第50页、第53页。
[13][美]费正清：《伟大的中国革命》，刘尊棋译，北京：世界知识出版社，2000年，第169页。
