【出处】《杭州师范大学学报》2011年第4期
【关键词】新世纪十年；民法典
【写作年份】2011年


【正文】

　　21 世纪伊始，在 1999 年合同法成就的激励下，中国民事法制在立法之路上继续高歌猛进，官方的立法目标与学者的参与愿望共同指向2010 年中国民法典的登场。一时间，关于民法典及其体系的讨论奏响学界强音，学者们在各自物权法草案建议稿的基础上推出的民法典建议稿，亦成三足鼎立之竞争格局。2002 年 12 月 23 日，全国人大法工委起草的民法草案首次提请九届全国人大常委会审议，草案凡 1200 多条，分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九编。众声喧哗之际，民法草案却在审议时因许多常委对诸多法律概念的陌生这一“技术原因”而搁浅，新的法典计划是拆分草案而逐编审议通过，这意味着分步走的计划再次实施。时至今日，回首十余年的民事立法，分步走的法典计划被“碎步走”的现实所取代。不独合同法、物权法、侵权责任法，乃至酝酿中的人格权法的分项出台也是如此。由此，我们不得不反思，在为每一次的迈进欢呼时，我们真的是在接近梦想中的民法典吗?

　　被誉为“向中国民法典迈出关键一步”的《物权法》的出台，并非一帆风顺。令人记忆犹新的是，北大巩献田教授领衔的“违宪”指摘横空出世，导致物权立法曾一度被“叫停”，而这一切都是所谓“物权平等保护”或“一体保护”原则惹的祸。无疑，主张所有权不区分其主体身份而获得平等或一体的保护，应该是中国法治建设和权利保障在观念上的一大进步。然而，这一诉求本质上是宪法层面的，而非民法所能解决。因为，在私法领域，无救济即无权利，权利是否被平等保护取决于其救济手段的多寡，而观之民法，对权利的救济手段不因主体身份有所区别，故所谓的平等保护在民法上构成一个伪命题。例如，在国家所有权和个人所有权遭受侵犯时，其在民法上据以获得救济的，并无差别待遇: 要么是直接依据物权而产生的物上请求权( 如排除妨害) ，要么是依据转化为债权请求权性质的损害赔偿请求权或不当得利请求权。相反，在面对这些可供获得救济的法律手段时，国家所有权却因其主体虚位或权利代表者的懈怠管理、假公济私而可能得不到实际保护，而这正是其必须得到行政法( 如国有资产管理法) 或刑法之特别保护的真正原因。当然，所有这些制度安排，均须放在国家基本经济制度及其等序差别的框架之下，这就是宪法的垂直整合功能。因此，放大物权法的功能并赋予其宪法的使命，乃其不能承受之重。

　　再者，从当时公布并征求意见的物权法草案文本来看，招谤惹讼的平等保护原则其实也是被学者虚拟出来的，而这一原则在草案讨论过程中又恰恰被意识形态的鼓吹者和民粹主义者利用。在改革开放 30 年的中国，一部分人享受改革的成果，而一部分民众则更多地是承担改革的代价，于是，部分民众情绪中涌现出对改革的抵触和对过去非现代化社会的怀念之情; 而物权一体保护原则的提出无异于燃媒，在民粹主义的推力下点燃了物权立法中的仇富之火。

　　最终，硝烟散去。物权法的通过一扫法学天空的阴霾，胜利的口号又在欢呼: 不仅在民事立法，而且在行政立法领域，该法的通过都是一件盛事。果真如此么? 从私法的角度看，未免言过其实。物权法除细化了物权变动诸规则，在所有权一章承认了建筑物区分所有权，并创设了地役权这一新的物权种类和占有制度之外，其他不外是对现行民法规范尤其是农村土地承包法、担保法等民事单行法的拷贝。尽管农村土地承包权、国有土地使用权等权利类型被改头换面整合到物权法中，如国有土地使用权在名称上被改为建设用地使用权，且其中的住宅建设用地使用权因自动续期制度的承认而挺进了一大步，但这些权利类型在法体系内的“搬迁”，却引致了“双重户籍”所带来的体系混乱。为解决此种体系混乱所导致的法律适用矛盾，物权法不得不以第 178 条的规定，专门指向适用矛盾突出的担保物权: 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。由此，被肢解后的担保法支离破碎，形同鸡肋。其实，这一问题对于其他被复制的单行法来说，虽未经受如担保法般的大范围解构，其在整个法体系意义上也会遭遇尴尬。

　　不过，对于公法学者来说，物权法的出台更具振奋人心的效果。因为，尽管该法第 2 条宣称“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，但在其全部247 条中，至少有40 多个条文直接涉及行政机关或行政权。行政权或行政机关渗透到物权的变动及其行使的全过程，这就很难避免学者们关于“民法兼及公法属性”的浮想。某些杰出的行政法学者，如应松年在《行政权与物权之关系研究》一文中，借助物权法文本的规范实证分析，勾勒了物权法中出现的行政权的类型和形式，归纳出行政权与物权的多重交织关系，如行政权对物权的确认、创设、消灭等具有的规范效力，以及在物权之公法保护上的意义。江必新在《物权法中的若干行政法问题》一文中，缕析物权法文本中的行政法问题，认为物权法的有关规定表明: 公共利益是公权力干预私人所有或使用之物的干预基础; 行政私法的内容与“公法遁入私法”现象相关联; 基层群众性自治组织对于财产的支配与间接国家行政相连，如村委会对集体财产的支配; 公民在物上的权利是典型的主观公权利，可据以确定其行政诉讼原告资格，即公权利受到侵害或者影响的公民可提起行政诉讼; 征收征用补偿的前提乃特别牺牲和唇齿条款; 不动产登记行为是公权力行为的介入，登记机构的审查密度、登记行为违法的赔偿责任、法院审理的裁判方式都需要完善; 行政公产的概念虽未得到认可，但物权法在所有权关系上体现了这一问题，只是它对公产的使用关系( 利用关系)即公产的实际管领的规定存在关键的缺失。

　　物权法如此这般的公法性微言大义，虽然顺应了公私法融合或相互工具化的现代法治诉求，但其自身却因规范对象逸出了“因物的归属和利用而产生的民事关系”这一范围，并使意识形态化的财产制度嵌入私法，而负担了另一个不能承受之重。事实上，在物权法制定的过程中，基于公私法二元区分之立场而主张给物权法松绑的声音不绝于耳。而在物权法颁行之后，尽管遁入其中的大量公法规范对中国财产制度之政治结构的现状作出了积极回应，但这些原则性的规定，除了宣示性的效果或仅针对行政机关的指令性效果外，在私法体系中难有扩张空间; 其中大多数从公法理念中走来，又需回到公法规范中去。易言之，这些规范实质上将回到其催生的一系列与物权法配套的公法规范( 如国有资产管理法、不动产登记法) 中去; 而在恢复真身后，其作为公法行为规范若欲转化为私法效力规范和权能规范，则需借助民法中的转介条款。

　　物权法之后，在 2002 年民法草案第 8 编的基础上形成的侵权责任法草案，自 2008 年 12 月起被紧锣密鼓地安排在全国人大常委会进行三次审议，并于 2009 年 12 月获得通过。该法被认为是中国特色社会主义法律体系中的支架性法律，其通过标志着中国民法典的主体部分已经完成。与物权法经历的风风雨雨相比，侵权责任法在草案意见征求、全民大讨论、人大常委会审议和通过的过程中波澜不惊。这种状况也许和以下事实相关: 以学者主持的民法草案侵权编为基础的侵权责任法，在立法结构、法理基础和立法技术各方面，其质量堪与 99 年合同法比肩。

　　在宣传渠道上，侵权责任法的“亮点”被集中在一系列的具体规则上，如精神损害赔偿制度的第一次确立( 事实上早已被司法解释所确认) 、同命不同价之司法难题的破解等等。其实，侵权责任法的最大成就应该在于，它以一般条款加具体列举的立法模式成功地实现了其本身所要承担的首要任务: 在现代风险社会，由于每一个人既是潜在的受害人，也是潜在的加害人，故应该在个体的权益维护和行动自由之间寻找平衡点。为平衡这种关系，应当以过错作为归责基础来构造一般侵权责任条款，而在无过错责任或为他人行为承担责任的情形，则必须采用具体列举的方式，以避免动辄压制个人的行动自由。是故，侵权责任法自一审稿至终审稿，大体上均由两大部分组成: 第一，有关一般侵权行为和责任承担的规定; 第二，有关特殊责任主体和特殊侵权责任的规定。不过，这种立法模式若需更好地达致其平衡任务，端赖判例和学说所形成的法教义学，而不是细密的规则构成。例如，在加害人不明的高空抛掷物致人损害问题上，侵权责任法以“连坐”的规定，偏离了自己的任务方向，以对个体行动自由之保障的否定，坚定地支持了受害人权益的维护。事实上，关于此类案件的判例，呈现迥然相异的判决理由和判决结果，其根本的分歧在于司法者对个人的行动自由和受害人权益保护的价值如何取舍。从裁判的可接受性来看，两种判决结果皆不乏支持者，只是维护受害人的权益在中国当下构成主流观念; 但从两种价值紧张的竞争关系来看，当下的主流观念并不意味着恒定不变，在当代法治成熟的国度，关注个体行动自由而否认“连坐”的判例乃是主流。可见，以因应时势的判例和学说来实现权益保护和行动自由之间的动态平衡，方能配合达成侵权责任法的立法目的。

　　另一个需要指出的问题是，中国的民事立法自民法草案的审议开启全民大讨论之门后，其目标读者( 或谓受众) 已明确指向全体民众。这种以充分吸纳民众意见为目的的所谓立法民主，在现代网络以其技术上的优势和政治广场式的文化特征使得普遍民主的成本空前降低，也有沦为广场狂欢式民主之虞。在侵权责任法的制定过程中，“三鹿”问题奶粉、拒绝手术签字酿成孕妻死亡、因妻子写下死亡博客而横遭网络“人肉搜索”的网民怒告网站等影响重大的事件的频现，为全民参与的立法民主提供了生活素材。全民意见的征求虽然对侵权责任法的制定有其积极意义，且不至于引发物权法草案讨论中那种至今令学界和立法者心有余悸的违宪之问，但也对侵权责任法的一些具体规则形成强大的舆论甚至政治压力，导致民粹主义之规则的出现。“三鹿”等产品侵权案件的处理已经是法律问题的政治化解决，而由民意催生的产品召回制度，又让以填平损失为首要功能的侵权法客串了一把产品质量法的角色。

　　更为典型的例子是，面对高发的交通事故、矿难等造成的人身损害，同命不同价的判决比比皆是。一部分专家和着“民意”对此口诛笔伐，少数专家解析的同命不同价中的法与理却也掷地有声: 死亡赔偿金本质上不是对死者的赔偿，它或者按继承损失说，是对死者继承人的补偿，或者按家庭共同体之期待利益减少说，是对受害人死亡之事实给其家庭共同体造成的此等损失的赔偿，因此，至少在城乡差异确实存在且很大的情况下，城乡同命不同价是合理的，不能指望侵权法改变城乡差异，侵权法必须依据现实差异给出合理的补偿方法。虽然在人民的呼声下，侵权责任法第 17 条被声称已成功地制定同命同价之规则，以解决这一政治化的法律难题，但该规则也将面临一个两难的拷问: 在同一个侵权行为导致多人死亡时，分属城乡的受害人究竟是按市民还是乡民的标准获得相同数额的赔偿? 如果不是以受害人的身份度量，而是以侵权发生地的居民生活水平为基准来计算所谓的相同数额的赔偿，那么，受害人的亲属最功利的期待应该是侵权行为发生在生活水平最高的地区。显然，这仍然回避不了同命不同价的指责。

　　回顾新世纪十年中国的民法典努力，也许，我们缺少的并非一部规则精密、体系严谨、政治意义更为凸显的民法典，而是学理和判例如何围绕现有私法规范，依照解释论的进路，丰富我们的法教义学，在立法、司法和学理之间形成良性互动。




【作者简介】
徐涤宇，中南财经政法大学教授。