民法法典化问题历来就是学术界研究的重点与热点。对我国近代民法法典化的历程进行分析,探讨其法典化原因,这有助于我们更好地把握我国民法法典化方向和我国民法典命运。笔者试就中国近代民法法典化原因做一分析,以期对中国近代民法法典化问题的研究有所裨益。

　　一、中国近代民法法典化简要历程

　　1907年9月,清廷派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,参考各国成法,体察中国民情,主持修订民律。1911年8月,修订法律馆完成《大清民律草案》,史称民律一草。它仿德、日民法典之体例,分总则、债、物、亲属、继承五编,计33章, 1569条。这部民律草案虽然因清亡而未及颁行,但是其“潘德克顿式”(Pandekten System)的民法编纂模式,打破了中华法系“诸法合体,民刑不分”的旧体例,其法典化的体例和模式确立了中国近代民法发展的基本方向,从而深刻地影响了中国法制的演变。“可以说,《大清民律草案》是中国近代民法法典化运动的真正开端。”[1]169

　　民国北京政府时期,修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本,于1925~1926年完成编纂《民律第二次草案》。《民律第二次草案》分总则、债、物权、亲属、继承五编, 1320条。由于时值北洋军阀割据,政局动荡,因而该草案未能完成立法程序而成为民法典。1928年,南京国民政府成立,次年立法院成立民法起草委员会, 1929~1931年先后颁布实施了民法总则、物权、债、亲属和继承五编,共9章、1225条。这完成了我国历史上第一部正式颁行的民法典—《中华民国民法》,最终实现了始于清末的中国近代民法法典化。

　　二、中国近代民法法典化原因

　　为什么中国近代民事立法走上大陆法系法典化道路,而没有选择英美法系的判例民法模式呢?回顾中国近代民法法典化历程,我们认为有以下主要原因:

　　1.中国近代社会的转型

　　近代中国经历了一个由传统社会向现代社会的转型。伴随着社会的历史转型,中国法制也在经历嬗变。法律制度是一个国家社会内部生活条件的集中体现。它反映了一国社会的经济、政治、文化等方面的基本状况。正如公丕祥所说的,“推动中国法制变革的主要根源来自于中国社会内部存在着的处于变化状态中的经济和政治条件。在这些条件的综合作用下,形成中国法变革的运动能力和运动方向。”[2]165因此,分析中国近代民法法典化的原因亦应该把它置于这一历史转型中去。

　　近代社会的转型是中国近代民法法典化的源动力。经济上, 1840年鸦片战争以后,外国资本主义经济的入侵使得中国男耕女织式的自给自足的自然经济逐渐解体,商品经济迅速发展。与自然经济相适应的“民刑不分”的封建性法典已经不适应商品经济迅速发展所带来的民事法律关系的新变化,因而迫切需要制定民律以便调整、维护民事法律关系的秩序。政治上,中国近代社会由集权政治制度向现代化民主政治制度转型。“1911年爆发的辛亥革命结束了中国两千多年的封建帝制,确立了共和制政体。[

　　虽然辛亥革命的果实被北洋军阀所窃取,但它始终以建立资产阶级共和国为政治目标,以民主、自由、平等和保障人权为价值取向和依归,并在实践中切实引进、借鉴实施西方民主共和制度,使得民主法制观念深入人心。”[3]27-28“对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,并且当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。”[4]145因而,民主法制观念的逐渐普及、民主共和政体的确立为中国近代民法的编纂提供了政治保证。文化上,中国近代社会由封闭、单一、僵化的传统文化向开放、多元和批判性的现代文化转型。“在中国特有的社会土壤中产生了诸如专制主义、义务本位、礼刑合一、等级观念、宗族主义、权力崇拜等特殊的文化现象。当我们观察这些文化现象时,会发现它们恰恰与建立在民主、权利、自由、平等、个人主义、法治主义基础之上的西方私法文化是格格不入的。”[5]18中国传统文化缺乏私法观念,而民法法典化就是要改变这种状况,在中国民众心中树立民法与私法的观念。传统文化向现代文化的转变是中国近代民法法典化的文化基壤。

　　2.我国法律传统的历史选择

　　从法律传统来看,我国具有深厚的法典化传统和基础。公元前536年,郑国子产“铸刑书为鼎”,“以为国之常法”,是为我国有成文法之始。公元前408年,魏国李悝编纂《法经》标志着我国第一部成文法典的诞生。此后,历代各朝纷纷制定法典,中华法系形成独具特色的制典传统。

　　中华法系的这一成文法、法典化传统与大陆法系的严格规则主义立法方式和“法典外无法”的思想十分暗合。其主要表现有以下几点:

　　首先,中华法系的“大一统”观念与大陆法系的国家主义、民族主义观念,在强调中央集权和国家统一行使立法权方面有相近之处。其次,中华法系的注经思维模式以及由此派生的律学思维模式、法定刑主义与大陆法系注重从法典条文演绎法律旨意的思维模式也比较接近。最后,中华法系长期流行司法擅断主义的纠问式审判方式,审理案件的官员居于中心主导地位,而大陆法系国家也是采取法官主导型的纠问式审判程序,二者在审判过程中都追求实体主义,强调结果公正。这与英美法系对抗制诉讼程序和注重程序正义的审判方式截然不同。[1]171可见,中华法系与大陆法系的诸多相近之处为中国近代民法法典化提供便利条件,使其走上法典化道路。

　　3.大陆法系法典化浪潮的影响

　　大陆法系代表了19世纪世界法律发展的潮流。大陆法系的形成和发展也就是法典化的辉煌历程。查士丁尼皇帝的法典编纂开创了将法律体系化、统一化的先例。1804年,《法国民法典》的制定开启了民法法典化的新篇章,开始了近代法典化的先河,奠定了近代民法典的基本原则。《德国民法典》则以其所蕴涵的形式理性与法典编纂技术而影响了整个20世纪制定、修改或重新制定民法典的国家。

　　大陆法系民法法典化的浪潮推动越来越多的国家走上了法典化道路。尤其是一向被视为“蕞尔小国”的日本仿法、德变法,走上自强之路,甲午一役打败自诩为天朝上国的大清帝国,给了清政府莫大的刺激。东邻的崛起,使清政府逐渐认识到要正确对待“西政之本源”,“取外国之长乃补中国之短”。时任法部尚书的戴鸿慈称:日本维新以来,事事取资于德,行之三十载,遂于勃兴。中国近多欣羡日本之强,而不知溯本穷源,正当以德为借镜。[6]10大礼院正卿张仁黻也指出:日本法律本属支那法系,而今取法于德、法诸国,其国势乃日益强……惟日本特为东亚之先驱,为足以备圣明之采择。[6]834在沈家本主持下,修订法律馆不仅翻译了德意志民法,而且“乃赴东瀛,访求知名人士”,襄助中国变法改制。日本法学名士松冈义正即被聘来华协助修订民法。

　　对于南京国民政府制定的《中华民国民法》,参加当时立法工作的吴经熊指出:“新民法从第一条到一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。”[7]615民国著名民法学家梅仲协也说:“现行民法采德国立法例者,十之六七;瑞士立法例者,十之三四;而法、日、苏联之成规,亦曾撷取一二。”[8]1

　　由上述可见,在大陆法系法典化浪潮影响下,尤其日本近代法制的法典化和迅速崛起的民族振兴之路,强烈刺激并逐步推动着近代中国法制走上法典化道路,民法自然亦走上法典化之路

　　4.急功近利式法典化必然结果

　　“中国近代政府经常陷于政治危机中,处于内外交困的境地。无论清政府、民国北京政府还是南京国民政府,它们均需要通过全面的法典编纂工作,对外以期达到收回领事裁判权,对内以法典作为推行新政的基础,树立法治政府的形象和权威。”[9]279中国近代民法法典化带有急功近利形态,其重要表现之一即为收回领事裁判权以制定民法典。领事裁判制度由英国首开,此后,法国、意大利、俄国、德国、日本等帝国主义国家先后通过条约或援引最惠国待遇条款相继在中国取得了领事裁判权权。

　　1902年,为了缓和中国人民的反抗情绪以保持和继续攫取在华权益,英国、日本、美国、葡萄牙等帝国主义列强在与清政府谈判续订通商条约时,达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃治外法权。”[10]296英国允诺放弃治外法权,这推动了清政府加快修律的活动,成为制定《大清民律草案》的契机。

　　“民国十一年春,华盛顿会议召开,吾国提出领事裁判权问题,大会议决由各国派员来华调查司法,政府即责成司法部对于司法上应行改良各事,赶速进行,并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参详前清民律草案,调查各省民商事习惯,并参照各国最新立法例,于民国十四年至十五年完成总则、债、物权、亲属、继承各编草案,是为吾国民律第二次草案。”[11]747

　　南京国民政府成立后亦积极进行民法典的制定,以期完善法制、应对列强调查中国法制状况从而收回领事裁判权。当时的立法院院长在全体立法委员宣誓就职典礼上就说:“目前所亟须研究者,为民法、商法、土地法、经济法、劳工法等。对外为取消领事裁判权,收回治外法权及废除不平等条约之准备,对内使全国人民生命财产及平等自由得有充分保障。”[12]61929~1931年国民政府先后颁布实施了民法总则、物权、债、亲属和继承五编,完成了《中华民国民法》的制定,实现了中国近代民法法典化。近代中国收回领事裁判权的迫切现实需要,这一急功近利的心态促使法律修订者舍弃内容零散、体系混乱的英美法,而选择分类井然、体系完备的法典法。中国近代民法因之走上法典化道路。

　　三、小结

　　回顾二十世纪中国近代民法法典化历程,其发端、展开与进行的源动力是中国近代社会的转型,这一历史转型为民法提供了法典化基础;中华法系的成文法、制定法传统与大陆法系颇多暗合之处,这为中国近代民法法典化提供了便利,法典化因之也成为历史的选择;中国近代民法法典化被置于世界一体化的发展潮流中,大陆法系法典化浪潮成为中国其外在动力;中国近代民法法典化带有急功近利色彩,收回领事裁判权的迫切需要是其一个重要表现形式,亦成为其推动力。

　　参考文献:

　　[1]董茂云.比较法律文化:法典法与判例法[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2000.

　　[2]公丕祥.中国法制现代化进程(上)[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1991.

　　[3]侯强.社会转型与中国法制现代化: 1840~1928[M].北京:中国社会科学出版社, 2005.

　　[4]艾伦·沃森.民法法系演变及形成[M].李静冰,姚新华,译.北京:中国政法大学出版社, 1997.

　　[5]陈熊.中国传统文化与民法法典化的关系——兼论民法典的象征意义[J].湖北社会科学, 2003, (6).

　　[6]故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料(上册)[M].北京:中华书局, 1979.

　　[7]吴经熊.法律哲学研究,转引自叶孝信.中国民法史[M].上海:上海人民出版社, 1993.

　　[8]梅仲协.民法要义·初版序[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

　　[9]张生.中国近代民法法典化研究: 1901~1949[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

　　[10]范忠信.中西法文化的暗合与差异[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

　　[11]谢振民.中华民国立法史(下册)[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

　　[12]徐矛.孙科与立法院——国民政府五院制度摭述之三[J].民国春秋, 1994, (5). 

作者：郭　永