[案情]：

2003年11月23日，市政公司在县城大桥南端东侧人行道进行地面施工，为安全起见，市政公司在施工现场南北两侧设置了六块警示牌，并用红石堆砌，同时在西侧除花坛隔离区外，还用棕绳进行围拦，其东侧地面因施工也相应升高，且凹凸不平，但被告未在该侧围拦，被害人叶某的诊所位于该路的东侧畔，有一台阶与桥相通。2003年12月25日凌晨2时许，叶某外出归来，从施工现场经过时，不慎摔倒，头部撞地。2003年12月26日1时25分死亡。经法医鉴定：叶某因摔伤致成特重度颅内高压、脑疝，导致呼吸衰竭而死亡。

[分歧]：

第一种意见认为，市政公司在施工现场不但设置了明显的警示标志，还采取了一定的安全措施，已经尽了自己的法定义务。受害人的死亡完全是他自己疏于注意的过失造成的，市政公司在本案中并无过错。因此，并不承担赔偿责任。

第二种意见认为：市政公司虽在施工现场设置了警示标志，但在安全措施上存有瑕疵，且受害人的死亡与此有因果关系，所以被告市政公司应承担赔偿责任。

第三种意见认为：市政公司在安全措施上虽有瑕疵，但受害人于夜间途经施工现场，疏于注意义务，使自己摔倒致死，对于损害的发生也有一定的过失。因而本案属于混合过错，应当实行过错相抵，由受害人自己承担部分损失，被告承担主要责任。

[点评]：笔者同意第二种意见，理由如下：

本案属于较为典型的地面施工致人损害的案件，其损害责任在《民法通则》第125条有明文规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安全地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。这属于特殊侵权责任，其归责原则应适用过错推定原则。

其致害责任的构成要件是：

1、地面施工须处于公共场所、道旁或者通道上等危险场合，公共场所是以众聚集、公共活动的场所、道路、通道，是公众通行的地段。这些地方和地段，都是公共活动、通行的区域，出入人员具有广泛性、不特定性的特点。在这样的场合进行施工，具有相当的危险性。

2、须未设置明显标志和未采取安全措施。

这是法律对地面施工管理人所规定的特定的作为义务，凡在公共场所等进行地面施工，就必须设置明显标志和采取安全措施。未按法律规定要求作为，即构成不作为的违法行为，且设置明显标志和采取安全措施这两种义务必须同时履行，否则应为未尽作为义务。此种注意义务，应采取善良管理人注意，标志的明显性和措施的安全性均应作较高的要求。

3、须受害人因此而遭受损害。

除地面施工人以外的其他人的人身伤害，应是地面工作物所致，两者之间有因果关系。

就本案而言，施工场所在人来人往的大桥上，作为施工单位的市政公司更应加强施工管理，消除安全隐患，采取切实有效的安全防范措施，认真履行谨慎的安全注意义务，在自己力所能及的范围内确保社会公众的安全。现市政公司在施工现场设置了六块警示牌，且在西、南、北三个方向采取了一定的安全措施，似乎在其主观上已经尽了相应的注意义务，但在判断、善良管理人是否尽了注意义务，其判断标准只能是客观标准，而不能是主观标准。即不能以其在主观上是否尽到注意义务作为判断标准，而应从其在客观上是否尽了注意义务为标准。从本案事实看，市政公司在采取安全措施方面“挂三漏一”，忽视了施工现场东侧的安全，致使受害人叶某因此而摔倒致死，显然应该承担赔偿责任。至于受害人在本案中是否存在过失，是否构成混合过错的问题，笔者认为法律在这种特殊侵权责任中，对受害人的注意义务要求较低，其目的在于加重加害人的责任，使受害人的合法权益受到更周到的保护，不使受害人因为一般的过失甚至轻微的过失而使受害人承担混合过错的责任。本案受害人在夜间路过施工场所时不慎摔倒致死，其疏于注意的义务仅仅是轻微过失，并不构成混合过错，赔偿责任应当由本案被告全部承担。