一、基本案情

从1998年到2000年，甲公司与乙公司签订了多份合同，建立起业务关系。乙公司向甲公司购买鞋子用于出口，甲公司则向乙公司购买原材料，双方间互欠的货款可以对抵。至2000年7月，甲公司向法院起诉，称乙公司尚欠甲公司货款89万元，抵销掉甲公司欠乙公司的8万元，乙公司尚欠甲公司81万元，要求乙公司偿还。

对甲公司以上主张，乙公司没有异议，但提出，除已对抵掉的8万元外，甲公司还欠乙公司97万元货款没有对抵，此款应予对抵。而甲公司则认为，此笔97万元货款此前已对抵掉了。双方的争议集中于此。

二、裁判情况

一审法院经审理后认为，乙公司提供的有关97万元货款证据的9张欠条，已被甲公司签注上诸如“此货款已对抵结清”之类的字样，乙公司提供的其他证据也不能证明此笔97万元货款尚未对抵，因此，乙公司提出的97万元抵销主张缺乏证据，不予支持。2000年12月，一审法院判决，乙公司应于判决生效之日起十日内，付还甲公司货款81万元及逾期利息。

乙公司提起上诉。二审法院经审理后认为，乙公司有权根据《合同法》的规定提出抵销的抗辩，但其提出的97万元货款应予抵销的主张，因没有在一审时提出反诉，而甲公司对此有异议，如二审法院对此争议予以受理，将导致违反程序的错误，故二审法院对此争议不应予以审理，乙公司可以在本案之外另外提起一个给付之诉。2001年5月，二审法院判决，驳回乙公司的上诉，维持原判。

二审判决后，甲公司申请执行。一审法院即从乙公司的银行帐户中划拨了90万元到一审法院的银行帐户。为免将来的执行回转，乙公司一方面申请了诉前保全，要求一审法院冻结此90万元款项，另一方面则根据二审判决，就97万元货款另行提起诉讼。但一审法院认为，此97万元货款的给付主张，已在此前的诉讼中审理过，乙公司另行起诉违反“一事不再理”原则。2001年10月，一审法院裁定，驳回乙公司的起诉。

乙公司提起上诉。而奇怪的是，二审法院竟以同样的理由，于2001年12月裁定，驳回乙公司的上诉，维持原裁定。

至此，经过两级法院的四次审理（两次判决、两次裁定），最终造成乙公司有关97万元货款的诉权被剥夺，无论是上诉权，还是另行起诉的权利。

三、相关法律分析

有关抵销的规定，见于《合同法》第99条、100条。

《合同法》第99条第1、2款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限”。

《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”

抵销权的规定，有减少当事人讼累、节约司法资源的好处。但由于《合同法》系实体法，对有关抵销的程序未作出具体规定，这成了引起本案法院裁判自相矛盾的深层次原因。

本案中，双方主张的标的物种类、品质并不相同，但对双方债务的抵销，双方事前有达成一致。正如二审判决所言，乙公司有权提出抵销的主张。

引起本案争议的，主要是以下问题：

（一）乙公司是否应该提起反诉或另行起诉

一种意见认为，应该。理由是：既然甲公司对此97万元的抵销主张有异议，则抵销不成立。在此情况下，因乙公司未提起反诉或另行起诉，其97万元的主张就不能进入实体审理。如果无需进行反诉或另行起诉的程序，乙公司就可获得反诉或起诉才能获得的诉讼利益，于法理不合，特别是在乙公司主张的抵销金额超过甲公司的诉讼请求金额时（如：一旦乙公司的抵销主张获得判决支持，则意味着乙公司未经反诉或起诉程序，就获得了执行申请权。这显然不妥）。因此，乙公司为使自己97万元的诉权不至丧失，应该提起反诉或另行起诉。

另一种意见认为，没必要。理由是：《合同法》并未规定提出抵销主张应提起反诉或另行起诉。如果提出抵销主张是否应提起反诉或另行起诉，是以对方当事人是否有异议、抵销主张的金额是否超过原告诉讼请求的金额为前提，这岂不导致对同样的实体问题将适用不同法律程序的后果就本案而言，因乙公司在一审时未提起反诉，将不得不另行起诉，这既造成当事人讼累，又浪费了审判资源，法院此后还要面对可能的执行回转。这并不符合《合同法》规定抵销权时减少当事人讼累、节约司法资源的立法本意。

笔者赞同后一种意见。

（二）二审判决在维持原判的同时认为乙公司可另行起诉的做法是否正确

一种意见认为，正确。理由是：二审判决维持原判，是指对甲公司诉讼请求得到一审判决支持所给予的肯定。对乙公司的抵销主张，二审法院并未予以实体审理。因此，乙公司可另行起诉。

另一种意见认为，不正确。理由是：一审判决已对乙公司的抵销主张给予了实体审理，并以证据不足为由否定了乙公司的抵销主张。这一事实客观存在，不以二审判决的主张为转移。二审判决维持原判，造成两个不良后果。一是因一审法院已对乙公司的抵销主张作了实体审理，二审维持原判，就使乙公司的另行起诉有违“一事不再理”原则，最终导致乙公司的另行起诉被一、二审法院驳回，以至丧失诉权。二是增加了当事人的诉累，导致可能的执行回转，也使当事人无所适从，难以服判，到处申诉、控告。如果二审法院认为乙公司应提起反诉或另行起诉，就应以一审判决不应对乙公司的抵销主张进行实体审理为由，撤销原判，发回重审。如此，乙公司的诉权也不至于丧失。

笔者赞同后一种意见。

（三）有关二审裁判自相矛盾的问题。

这既说明二审法院前、后两个合议庭对此问题的认识不一致，也说明二审法院不注意维护自身生效判决的权威。但笔者认为，本案最妥善的处理方法，应是二审法院以乙公司的抵销主张举证不足为由，作出驳回乙公司抵销主张的实体判决。如此，既保证了乙公司的诉权，又维护了自身判决的权威。