抵销作为债的消灭原因之一，最早规定于罗马法，由于该制度具有简便、公平的优点，以后逐渐为各国民法所继承。我国合同法对抵销制度作了基本规定，确立了当事人的抵销权。但执行程序中是否允许被执行人行使抵销权？若允许，应适用什么样的程序？对主张抵销之主动债权有无限制？现行法律均没有具体规定，学界对此探讨甚少，致使司法实践中各法院做法不一。本文将对此进行探讨，希望能对执行实践有所裨益。
一、执行中抵销的提出
抵销虽然是实体法所规定的一项制度，但也可以作为一种诉讼抗辩而予以主张，即应当允许当事人在诉讼中行使抵销权，这是各国民法和民事诉讼法所普遍确认的制度。对此，我国现行立法中虽未明文规定，但也没有禁止性规定。由于抵销权属私权，按照“私权无禁止即为自由”的法则，在诉讼、执行程序中应允许当事人行使抵销权。
1.主张抵销权的主体。执行是一种要式法律行为，必须依法定方式启动。我国立法例中采用的是债权人申请和执行机关依职权启动执行程序相结合的方式。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）中指出，执行“一般应由当事人依法提出申请”，并且明确了移送执行的范围包括：“给付赡养费、扶养费、抚育费的法律文书及刑事附带民事的判决、裁定和调解书。”从民法关于抵销的要件分析，移送执行的几类债权均属于禁止抵销的情形，该几类案件的执行中应排除抵销权的行使。在依权利人申请启动执行程序的案件中，权利人启动执行程序是为了通过执行程序实现实体债权，权利人本身不会主动再为抵销，此时主张抵销权的主体限于被执行人。
2.主张抵销权的时间。主张抵销应以抵销权的存在为前提，如果因法院执行已经使抵销权归于消灭，再为抵销的意思表示，亦不发生抵销的效力。所以在执行程序中主张抵销权的，必须在执行开始后至执行终结前提出。
3.主张抵销权的形式。我国合同法第九十九条第二款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”这表明，抵销权应向对方主张，但对主张抵销权的形式并没有明确规定，只要符合法律关于法律行为及意思表示的规定即可。笔者认为，考虑实体法关于抵销权的规定和我国执行程序中执行法院的主体性地位，执行程序中被执行人主张抵销权的，应向执行法院提交书面申请书及副本，并应附证明抵销债权确实存在的相关证据。
二、抵销权主张及其异议的审查
1.抵销权主张及其异议的性质。《执行规定》第八部分规定了对案外人异议的处理，但对执行当事人的异议如何处理却没有涉及，民事诉讼法和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中建议也未见规定。我国强制执行法（草案）中设立执行救济制度，规定当事人认为执行员不应为一定行为的，可以向执行法官声明异议。异议由执行法官审查。这一规定在处理抵销权异议中可参考执行。
所谓强制执行之救济，指当事人或利害关系人之利益，因强制执行违法或不当而受侵害时，得请求救济之方法，属贯彻私权之保护。所以，不论是被执行人主张抵销权，还是申请执行人提出抵销权异议，亦不论各方主张成立与否，均属向执行法院申请执行救济。
2.抵销权主张及其异议的审查程序。对执行程序中关于被执行人主张抵销权的争议的审查处理，有观点认为执行法院应一律不予审查，更不应允许被执行人抵销。其理由是，这种针对被执行人抵销权主张而提出的异议应属实体法上的异议，应通过异议之诉解决，由执行法院在执行程序中审查决定是否成立，无异于剥夺了当事人的诉权；而且被执行人主张抵销权时，该主动债权的债务人即为申请执行人，按照《执行规定》中关于执行被执行人的到期债权的规定，当该到期债权的债务人提出异议时，执行法院不进行审查，亦不得执行。
笔者认为，既然将执行程序中被执行人主张抵销权和申请执行人提出抵销权异议，归为向执行法院申请执行救济，则对执行程序中抵销权争议的处理应适用执行救济制度。在一般情形下，救济方法分两类，一为程序上的救济，在执行程序中依申请而为之；二为实体上的救济，须以诉为之。
（1）对被执行人主张抵销权的意见及所附证据应由执行机构首先进行形式审查，若经形式审查认为，从证据表面可以表明其享有能与申请执行人相抵销的债权时，则将意见副本送达申请执行人，并应书面通知其可在指定的期间对被执行人的意见提出书面异议，通知中还应载明逾期不提书面异议的法律后果。借鉴现有执行程序中关于对被执行人到期债权的执行模式，通知宜用书面形式，指定的期间应以15日为宜。若经形式审查认为，不符合法定抵销要件的，则裁定驳回被执行人的意见。执行法院裁定驳回被执行人抵销请求的，不影响被执行人就抵销权纠纷另行提起诉讼。
（2）申请执行人对被执行人主张抵销权的意见没有异议，或在指定的期间未提出书面异议的，若被执行人主张抵销的双方债权不违反法律关于抵销禁止性规定的，则发生抵销的法律效力，即双方互负的债务，按照抵销的数额溯及既往地消灭。
（3）对申请执行人提出的关于被执行人主张抵销权的异议，应区分所提异议的不同性质，作出不同处理：①若申请执行人对被执行人主张用于抵销的主动债权本身没有异议，仅以该主动债权未经诉讼确认等原因，主张不能抵销执行债权的，执行法院应裁定驳回申请执行人的异议，允许被执行人抵销。②若申请执行人对被执行人主张用于抵销的主动债权部分有异议，对没有异议的部分可先为抵销，有异议的部分告知被执行人可另行通过诉讼确认。③若申请执行人提出异议，认为被执行人主张用于抵销的主动债权数额不确定或根本不存在，或债权虽发生过，但已因清偿、抵销、免除等原因而消灭的，此时该主动债权尚处于不确定状态，执行法院不应进行实体审查，应裁定驳回被执行人主张抵销的申请，案件继续执行。④若被执行人对申请执行人的债权已经生效法律文书确认，但已过申请执行期限，申请执行人据此不同意抵销的，笔者认为，如果该债权在时效届满前已适合于抵销的，时效届满后仍然可以抵销。因为抵销权属形成权，不受诉讼时效制度的约束，只要时效届满前，抵销权已经存在，即便后来主动债权的时效届满，抵销权仍可行使。
3.审查抵销权争议期间的执行。我国民事诉讼法第二百零八条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”《执行规定》第七十一条规定，“对案外人提出的异议，执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查。审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全性措施，但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。”借鉴这一规定，在审查抵销权争议期间，应停止处分性措施的实施，可以进行相关的保全性措施。待抵销权争议审查结束，视情形决定是否继续执行。当然，若被执行人提供了切实有效的担保，亦可暂缓执行；若申请执行人提供了切实有效的担保，也可由执行法院决定继续执行。
中南民族大学法学院、江苏省宿迁市宿豫区人民法院：胡振玲 张雁军
