[提要]

表见代理从严格意义上讲属于无权代理，但法律为了维护交易安全，从促进交易的角度出发，将表见代理视为有权代理，在相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如何才能使相对人相信行为人有代理权的理由得到法律和法官的认可，本文试结合一起具体的案例，对表见代理的构成作一论述，并对表见代理的效力问题进行了探讨。

关键词：表见代理构成效力

[案情]

2003年10月27日，李某携带“济南某酒业有限公司（以下称酒业公司）苏北办事处”的印章到原告曹某处提取该公司系列酒计人民币48935元，同日，李某又以该办事处名义从原告处提取人民币3180元的货物；2003年10月28日，李某以同样的方式到原告处提取计人民币20600元的货物。三次提货均约定于2003年11月3日结清货款，且提货时李某均写下借条，并加盖“酒业公司苏北办事处”的印章。货款到期后，李某至今未给付货款。

对被告辩称其单位并未设立苏北办事处亦无李某其人以及李某提货与被告无关一说，原告认为李某提货是职务行为，应由被告承担还款责任，并向法院举证：1、被告的授权任命书一份，该任命书中载明被告于2003年6月24日任命谢某全权负责江苏等地该公司系列酒的销售管理、办事处组建、人员招聘管理等工作，可以证明谢某为被告的工作人员并为被告的负责人之一；2、被告所派出的工作人员谢某代表被告与原告签订的经销协议，可以证明原、被告之间有商业往来；3、被告在江苏的负责人谢某亲笔所写并交给原告的有关李某的职务及其联系电话，上面载明“办事处经理李某”的字样；4、原告从盐都县经销商吴某处提取的盖有酒业公司华东办事处印章的收据一份，该收据上有谢某于2003年11月23日批注“此伍千元由李某收到后打到谢某卡上”；5、原告从盐都县经销商吴某处提取的经销合同及合同附件，该经销合同中载明李某作为被告的代理人与吴某签订合同的事实，并加盖有酒业公司华东办事处印章，合同附件上有李某的签名及酒业公司苏北办事处印章；6、原告从东台县经销商蔡某处、大丰县经销商朱某处取得的李某以酒业公司苏北办事处名义与蔡某、朱某签订的经销合同；7、被告于2003年8月20日委托朱某代理被告生产的酒在盐城、大丰地区广告宣传策划事宜的委托书，该委托书中有被告单位的印章；8、证人周某到庭证实被告的总经理刘某及工作人员谢某曾于2003年8月到淮安拓展业务，在与原告等人的吃饭过程中，他们曾表示由李某帮助原告等人开拓市场。

[裁判要点]

江苏省淮安市淮阴区人民法院法院经审理认为：从原告提供的上述证据分析，可以确认李某是被告的派出人员，为被告拓展业务，李某以酒业公司苏北办事处名义发生交易的事实，原告应有理由认为是代理被告所作出的交易行为，故在原告未收到被告正式告知李某以酒业公司苏北办事处名义交易无效的通知的情况下，交易所带来的权利义务应由原、被告享有并承担，李某以被告苏北办事处名义与原告交易，结欠货款72733元，被告应按约定履行给付义务，逾期履行的，应向权利人支付逾期付款违约金，计算标准以日万分之二点一。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条的规定判决：被告酒业公司于判决生效后十日内给付原告曹某货款人民币72733元，并支付逾期付款违约金6980.19元。诉讼费用由被告负担。

一审宣判后，被告向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉，认为原审事实不清，证据不足，原告没有证据证明借条系李某所写，不能证明李某与被告关系，并且印章系假的。请求撤销原审判决。

二审法院经审理确认一审查明的事实，还查明酒业公司与曹某有业务往来。并认为：由于酒业公司与曹某之间有经销业务关系，李某则为该公司从事经营业务，因此曹某了解李某的身份是酒业公司业务人员。正是基于上述了解，李某为济南某酒业公司经营需要，才以酒业公司苏北办事处的名义从曹某处借酒，用于调剂市场余缺，由此产生的债权债务关系应由酒业公司承担。一审判决认定事实及适用法律正确，判决并无不当，酒业公司的上诉理由不能成立，不予采纳。判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案争议焦点为李某是否可以代表酒业公司，从法律角度上讲就是李某对酒业公司是否有代理权。

代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接由被代理人承担的行为。而代理又分为有权代理和无权代理两大类，各国民法对无权代理并不一律禁止，而是区别不同情况对待。这样规定旨在既保护被代理人的利益，又保护无过错的善意相对人的利益，维护交易的安全，以达到各种利益的平衡。一般地，无权代理是指没有代理权，而以他人名义进行活动，为代理行为。无权代理可以产生于多种场合，包括绝对没有代理权而以他人名义为民事行为；超越代理权限；代理权终止后仍以被代理人名义活动等情况。

民法上将广义的无权代理分为表见代理和狭义无权代理。狭义无权代理是指行为人既没有代理权，也没有能使相对第三人确信其具有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为；表见代理，又称表现代理，是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权而与其发生民事法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人承担。

表见代理制度始于1900年的德国民法①，《德国民法典》第171条[有效期的通告]<1>如果以特别通知或者公告通知第三人，已授权某人为其全权代理人时，该全权代理人根据通告在前一种情况下对接受特别通知的第三人，在后一种情况下对任何第三人，均可行使其代理权。<2>在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在②。随着我国市场经济体制的逐步建立及经济代理交易的日益频繁，至九十年代后期，我国《合同法》中以法律的形式确立了表见代理制度。我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同法的这一规定，即为理论上讲的表见代理。

表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。因为无权代理行为一旦构成了表见代理，将导致本人对无代理权人的代理行为承担责任，所以，对于表见代理的构成必须严格把握。无权代理行为只有符合一定的要件才能构成表见代理。笔者认为表见代理行为应该具备以下构成要件：

第一，以被代理人名义与相对人为合同行为。表见代理本质上是无权代理，因此行为人（代理人）应是在没有代理权，超越代理权限或者代理权终止后仍进行代理的行为。如果代理人是在被代理人的授权范围内从事合同行为，则为有权代理；如果是以自己而不是以被代理人名义与他人订立合同则是自主行为，无代理可言。

第二，客观上，应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象，如行为人与被代理人之间存在的特殊关系、被代理人的口头意思表示、或者行为人持有被代理人的公章或合同章、盖有公章或合同章的空白合同及介绍信等。尽管行为人没有被实际授权，一个以正常人的正常思维，根据前述表象有正当理由相信或能推断出行为人有代理权。相对人的正当理由是判定行为人的行为是否构成表见代理的关键所在，这一问题应该由相对人举证证明。

第三，相对人必须是善意的、无过失的。表见代理制度建立的初衷是为了保护相对人的利益和交易的安全，从某种程度上讲，是牺牲了被代理人的利益保护善意交易第三人的利益。③因而，一个无权代理行为的相对人能否得到法律的保护关键看相对人是否是善意的，并且不存在主观上的过失。也就是说，相对人对于无权代理人无代理权是不知道或者不应当知道，如果相对人明知无权代理人无代理权或者以一个正常的人的思维能够判定其不具有代理权仍与之实施民事行为的，就不构成表见代理，此时，相对人只能要求无权代理人承担责任，而不能要求被代理人承担民事责任。

第四，行为人与相对人之间的民事行为，须具备民事行为成立和生效的有效要件，包括二者具有相应的民事行为能力、行为内容合法、意思表示真实等。简单地讲，就是表见代理的行为人与相对人均应具有完全民事行为能力，在行为能力上不应具有瑕疵；所订立的合同不违反国家明文法的规定；在意思表示上不具有可变更、无效或可撤销的情形。

只有在无权代理行为同时具备上述四个要件的时候，才能认定构成表见代理。

关于表见代理的后果即表见代理行为的效力问题，从各国立法情况来看，有持肯定说，亦有持否定说的。但以承认表见代理的效力，规定被代理人（本人）承担其行为后果为通说。

无权代理行为一旦构成表见代理，其结果应直接归属于被代理人，被代理人应当受表见代理人与相对人所订立的合同的约束，直接承担合同权利义务。在这一方面，表见代理与一般有授权的代理的效力是完全相同的。被代理人不得以其没有授权给代理人，代理行为违背其意志和利益为由，要求确认表见代理行为无效或者拒绝承担民事责任。

法律规定由被代理人承担表见代理的后果，并不要求被代理人主观上是否存在过错，适用的归责原则是严格责任原则，也就是无过错责任。④但是，如果被代理人有证据证明相对人主观上为恶意或者至少是有过错的，则可以免除被代理人的责任，同时被代理人可以进一步追究行为人与相对人恶意串通侵害其合法权益的侵权责任。

被代理人在承担表见代理的后果后，可以根据实际情况追究代理人的责任。在认定代理人向被代理人应负责任时，亦应当考虑被代理人是否存在过错，根据代理人与被代理人的过错程度对责任的承担做出合理的分担。代理人如果是擅自以被代理人的名义为民事行为，造成被代理人损害的，应当承担损害赔偿责任。

本案中，李某以酒业公司苏北办事处名义与原告曹某调剂该酒业公司产品的事实存在，并且原告曹某也是因对李某代表酒业公司的信任而供货的。酒业公司在拓展市场过程中与原告曹某建立业务关系，谢某持有代表酒业公司全权负责江苏地区销售及办事处组建、人员招聘管理等工作的授权书，谢某签字给曹某确认李某即为酒业公司苏北办事处经理，这些行为使原告确信李某即为苏北办事处经理，加上该酒业公司与原告又有业务关系，李某又在该酒业公司的谢某的领导下开展业务。从这个角度讲，原告相信李某对酒业公司具有代理权的理由是成立的。与此同时，原告曹某为了印证其相信李某可以代表该酒业公司的理由的真实性和正确性，提供了李某代表酒业公司与他人签订的多份合同。这一系列的事实和证据表明原告完全有理由相信李某是酒业公司的业务员并有权代表该酒业公司与之发生业务关系。在现实生活中，因业务往来需要，发生暂时从经销商处调取部分产品用以调剂市场需求的情况也是正常的。因而，原告曹某对于其与李某之间的调剂业务不存在主观恶意或者过失，并且二人均为完全民事行为能力人，二人所订立的调剂合同并不违反法律的禁止性规定，亦不具有无效或可撤销的内容。综上，本案中李某以酒业公司苏北办事处名义与原告曹某之间的合同行为完全符合表见代理的构成要件，该合同行为应认定为表见代理行为。因而，被代理人酒业公司应当受表见代理人李某与相对人曹某所订立的合同的约束，直接承担合同权利义务，依照约定支付原告曹某货款并承担逾期付款的违约责任。

当然，如果被代理人酒业公司有证据证明李某在主观上存在过错，损害了他的利益，可以依法向李某行使追索权，那已不是本案及本文所要讨论的内容了。

故，本案中两审的结论是正确的。

注释：

①尹田《我国合同法的表见代表制度评析》载于《现代法学》2000年第5期

②德国民法典（修订本）郑冲贾红梅译法律出版社X年4月第２版

③见李召亮“表见代理——吞噬企业资产的黑洞”，《中国资产新闻》1997年12月10日

④王家福、梁慧星等《中国民法学——民法债权》法律出版社X年9月第1版

张颖杨剑