[关键词] 表见代理 构成要件 效力
一、表见代理概述
表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。
大陆法系民法强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人意思，考虑被代理人利益，因而，大陆法系的传统理论与表见代理是相互排斥的，只不过为了交易安全而承认表见代理。 表见代理制度最早规定于《德国民法典》,其第170条规定：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效”，第171条第2款规定：“代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效”。第172条第2款规定：“授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在”，第173条规定：“第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经消灭者，不适用”。本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”。其后《日本民法典》、《瑞士民法典》和我国台湾地区民法也加以了明确规定。《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意思者，于代理权范围内，就该人与第三人之间实施的行为，负其责任”。第l10条规定，“代理人实施其权限以外的行为，第三人有正当理由相信有此权限时，准用前款规定”。第110条之规定及第112条规定：“代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人”。台湾地区民法典第107条规定：“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”、“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限”。概括该几部民法典对表见代理形式及构成要件之规定，有如下特点：第一，它们都对“由自己的行为表示以代理权授予他人”所致典型的表见代理作了规定。第二，它们皆规定了超越权限或代理权终止后的表见代理。第三，它们均规定第三人(相对人)非善意则不构成表见代理。
在英美法系国家，与表见代理相对应的概念是：“不用否认的代理”，它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，则被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的代理的责任 。它通常发生在公认的贸易惯例和商业习惯中，与大陆法系国家、地区的表见代理制度不同，不容否认代理的成立须无权代理人与被代理人之间存在“表面授权”，即具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。英美法系的不容否认代理成立，强调“表面授权”，相当于大陆法系表见代理构成要件中的“相对人有理由相信无权代理人有代理权”，注重客观要件，即只要相对人有理由相信“表面授权”，不容否认的代理即成立。对比大陆法系表见代理和英美法系不容否认的代理，二者在构成要件上有一点相同，即应有让相对人相信无权代理人有代理权的客观事实。
综上所述，对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系的表见代理更象是一种有权代理 ，代理权因具有外表授权而产生。
我国司法实践在《合同法》之前就已承认表见代理制度。1987年7月 21日，最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答中(现已作废)规定，持有委托单位的合同专用章、加盖公章的空白合同书以及持有委托单位出具的介绍信而签订的经济合同，视为委托单位授予代理权，委托单位应对合同签订人签订的合同承担责任。这实际上是在法律上对此类情形成立表见代理的肯定。我国的《民法通则》对表见代理的典型形式及基本构成要件均未作规定。我国《合同法》第49条规定表明我国立法上确立了表见代理制度，与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更宽泛，在代理权终止，超越代理权，即便没有代理权情形下，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。我国《合同法》第49条规定的表见代理制度与英美法系不容否认的代理相比，在构成要件上两者的共同点在于：1、均要求第三人基于善意而相信代理权存在。2、两者均未对表见代理构成要件作过多限制，使得法官享有很大的自由裁量权。
可见，我国《合同法》第49条规定的表见代理制度，既借鉴了大陆法系有关表见代理制度立法的严谨性，又适度吸收了英美法系有关不容否认代理的灵活性。
二、表见代理的构成要件
（一）行为人无代理权
我国《合同法》规定了下列三种表见代理：
1、授权表示型。所谓授权表示型，是指本人以自己的行为向第三人表示授予代理人以代理权，但实际上其并未授权给代理人并且本人应对相对人承担授权人责任的表见代理形态。此类表见代理又有如下具体的表现形式：（1）被代理人以直接或间接的意思表示，声明授予他人以代理权，但实际上并未授权。（2）被代理人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示。行为人无代理权却以被代理人的名义实施民事行为将对被代理人的利益构成威胁。（3）被代理人将其具有代理权证明意义的文件或印章交与他人，使他人凭此以被代理人的名义从事民事活动。授权表示型的表见代理除上述几种主要的表现形态外，还包括允许他人作为自己的分支机构进行活动，以及允许他人挂靠经营以自己的名义从事事活动等情形。
2、权限逾越型。所谓权限逾越型，是指行为人原本享有某种代理权，但其后其代理权受到限制，而代理人违反该制超越代理权进行活动的表见代理形态。“代理权的超越不独量的逾越，质的逾越亦包括在内”。根据法律规定，有关部门的指定或被代理人的授权规定，代理人必须共同实施代理行为，但代理人中一人或数人而非所有的共同代理人实施的代理行为，亦属超越代理权。此类型表见代理的发生往往与被代理人授权不明有关，但并非所有的授权不明均导致表见代理成立。代理权的授权不明一般分为两种情况：一是对代理人而言，被代理人授权时未明确代理权限此时，代理人出于善意并以合理方式行使代理权的即使对代理权限产生错误的理解，也可以构成有权代理。二是对第三人而言，被代理人的授权具有确的权限范围，但未在授权委托书上载明，或未在相对人发出的授权通知中说明。相对人不知代理人超越代理权限实施代理行为而与之进行交易，相对人为善意（不要求无过失）。在此情形下，代理人超越代理权限所为的法律行为可成立表见代理。依代理制度的一般规定，代理人超越代理权限的行为本不应被代理人承担责任。但是，现代代理制度规定“代理权的限制不得对抗善意第三人”，所以，被代理人对其授权不明的行为应当承担授权人的责任。
3、权限延续型所谓权限延续型，是指代理人曾经有代理权，但在其从事代理活动时，代理权已经终止，而代理人仍然进行代理活动的表见代理形态。它包括下列两种情况：一是代理期间届满或代理事务完成之后，代理人实施无权代理行为。二是代理人在代理权被撤销后实施无权代理行为。代理权被撤销后，被代理人有义务采取适当措施，避免原代理人向他人实施无权代理行为。
（二）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和法律上的事实或理由。
在表见代理的情形下，代理人应无代理权，但从表面上能够使他人产生合理的信赖，即相信代理人具有合理代理权，在此情况下，法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权的范围，也不能责成本人必须随时向公众示其代理人及代理权，这样才能从事正常的交易。所以，只要相对人的行为已经使他人产生合理的信赖，即相信代理人具有代理权，构成权利外观，则可能形成表见代理。具体判断是否构成权利外观可以从如下方面加以考虑：
1、特定的场所。这就是说，无权代理行为是否是在本人的场所实施，从而使他人相信无权代理人已获得了本人的授权。例如，如果某人在公司和企业的特定的场所以该公司雇员的身份与相对人实施的交易行为，应当认为相对人有合理的理 由相信该人具有代表该公司和企业从事交易的代理权。
2、无权代理人与本人的关系。因为特殊的关系的存在会使他人相信，无权代理人会获得本人的特别授权，或当然具有代理的身份。例如，如果代理人与被代理人之间存在夫妻关系、雇佣关系等特定关系，都可以依据具体的交易情况来认定相对人具有正当理 由信赖无权代理人具有代理权。如果无权代理人与本人并不存在某种特殊关系，第三人不应有合理的理由相信无权代理人具有代理权。
3、无权代理人是否从事了与其职责相关的行为。例如 ，如果无权代理人是本人的高级管理人员，其对外以本人的名义与相对人从事了与其职责相关的民事活动，就可能使相对人有理由相信其具有代理权。
4、本人对无权代理行为的发生所起的作用。例如，本人是否容忍无权代理人从事无权代理行为，本人是否在代理权终止后收回代理证书及授权委托书。
5、无权代理人在与相对人缔约时宣称其具有代理权的根据。一般来说，无权代理人如具有以下文书或物件时，可以认为第三人有理由相信其具有代理权：
①代理证书。这种证明是直接证明代理人有代理权的文件。通常，代理证书应当记载有关代理事项、期限和内容。代理证书的表现形式包括用以证明代理人身份并明确代理权范围的授权委托书、委托书或介绍信。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，而无权代理人持有这些证书并与第三人订约，第三人便有理由相信其具有代理权。但如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，第三人没有仔细阅读，则不能认为第三人有合理的理由相信代理人有代理权。对于尽管授权他人对外签定合同，但未给予正式授权委托书的合同签订人的代理资格和代理权限，应如何认定的问题，需作具体分析。例如，如果合同签订人用的委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同，应认为该单位授予了表见代理人以代理权。委托单位对表见代理人签订的合同，应当承担责任。如果表见代理人持有委托单位出具的介绍信签订合同，应视为对合同签订人的行为予以追认，因而对该项合同应当承担责任，需要继续履行到必须补办盖章等手续。
②单位的印章。如果无权代理人持有单位印章，只要不是伪造，第三人都有合理的理由相信其具有代理权。
③单位的介绍信。有时单位介绍信已经包含了授权的内容，据此可以使相对人相信代理人具有代理权。如果介绍信中没有包含授权内容，则仅凭单位介绍信不能认为其具有代理权。因为单位介绍信通常不包括授权内容，它只是起到证明某人身份的作用。
④空白合同书。将能够证明代理人资格和代理权限的代理人与被代理人之间的内部合同向第三人出示，此时该合同具有代理权证书的作用。
⑤若代理人持有的委任状、不动产交易时所用的权利证书、金钱借款关系中的借据，应认为代理人持有之物具有代理权之象征。
只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理 ，但是从实践来看有以下例外情形：
第一，无权代理人假冒他人的名义与第三人订约，尤其是私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书等，本人对此毫不知情也无法加以防范；
第二，在债的关系终止后，或者在本人的印章、支票、营业执照复印件、合 同书等丢失或被盗以后，本人已经在指定的报刊上以合理的方式作出公告，但无权代理人仍然以这种证明和文件与第三人订约，第三人因未见到公告而相信无权代理人具有代理权 ；
第三，如果某个无权代理人伪造某个企业的名称并私刻该企业的公章与第三人订约，该无权代理人自己也不知道是否有这样该企业存在，但实际上却存在该企业 ，如果第三人相信无权代理人具有代理权 ，则此种权利外观与该企业没有任何联系。在上述情况下，该无权代理行为与本人无关，这些行为的后果不应当由本人承担。
（三）相对人主观上是善意的
1、相对人主观上是善意，才能使相对人应当受到保护，如果因为恶意，则自己应当承担无权代理的后果。所谓主观上的善意，是指相对人不知道和不应当知道无权代理人实际上没有代理权。确定相对人是否具有善意，一方面是指相对人不知无权代理人未获得授权。所谓不知是指在当时的情形之下，由于权利外观的形成使相对人根本不可能怀疑其未获得授权，另一方面，相对人不应当知道无权代理人未获得授权，例如在代理权终止之后本人已经发出了公告或者在公章被盗之后已经公告了该公章作废，相对人并没有阅读有关的报刊，则可以推定相对人主观上应当知道代理人不具有代理权。当然相对人的公告必须是采用了合理的方式作出，能够为相对人所了解。
2、不要求相对人无过失。“过失”一词在民法中大量使用，但是我国民事立法中也没有关于“过失”定义的规定。我国《刑法》第15条规定了过失犯罪。一般认为，民法中过失的含义与刑法中过失的含义相同。据此，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。我国民法通常将过失分为重大过失和一般过失。所谓重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况；而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。在我国民法上，一般将故意和重大过失相提并论。法律对行为人提出了较高的注意义务，结果行为人没有达到该较高的注意义务，但是却达到了一般人的注意义务，此时就认定为构成一般过失；假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。美国著名法官汉德认为，过失是三个变量的函数。如果用P表示概率、L表示损害、用B表示预防的成本，过失责任就取决于B是否小于L乘以P：即B 如果要求相对人无过失则相对人几乎无法举证，表件代理制度在实务中会导致落空，所以只有相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，则排除表见代理的使用。
（四）须行为人相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件
具备有效民事行为有效的实质要件，即行为人具有相应的民事行为能力，行为人的意思表示真实，民事行为的内容必须适法、可能和确定，即内容妥当，和形式要件，如实践性行为以标的物的交付为特别成立要件；当事人约定合同必须采用书面形式方为成立的，则采用书面形式为特别成立要件。
（五）本人在裁决前对表见代理的行为不予追认
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源，再审查其是否构成表见代理。
三、表见代理的效力
表见代理的法律效力是指表见代理的结果归属问题。我国《合同法》规定符合构成要件的表见代理。具有与有权代理同样的效力。代理行为的法律效果直接归属于被代理人。下面将从本人、相对人及无权代理人三方之间的关系来论述表见代理的法律效力。
（一）相对人与本人、无权代理人之间的关系。
表见代理一旦成立后，表见代理对于本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务。本人就应当对善意第三人履行表见代理所产生的义务。不得以行为人无代理、超越代理权和代理权已终止为抗辩。亦不得以无权代理人有故意或过失为理由而拒绝承担表见代理的后果。
（二）表见代理对相对人的效力。
在表见代理中因相对人的善意和无过失且被代理人并未真正授权。其对该代理行为的法律后果拥有选择权，其既可主张无权代理，亦可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任对自己有利便可主张狭义的无权代理向无权代理人追究责任如果认为该代理行为成立对自己有利，便可主张表见代理向被代理人主张权利。 这一点也体现了我国法律照顾无过错方的原则。
表见代理的行为效果直接归属于本人。即不得以代理人欠缺代理权进行对抗但表见代理中的相对人是否具有主张表见代理或狭义无权代理的选择权?对此，我认为，可以参照合同法第 402条隐名代理选择制度。即发生了表见代理后，相对人可以根据自己的利益在表见代理和狭义无权代理之间进行选择。即相对人既可以向本人主张成立表见代理。也可以无权代理为由撤销该代理行为。
（三）本人与无权代理人之间的关系。
1、本人得要求无权代理人承担损害赔偿的责任。笔者认为，表见代理构成要件中本人的过错应当包括两种：其一是对无权代理人的过错。其二是对相对人的过错。在第一种情况下，应根据本人和无权代理人各自的过错程度来决定责任的承担；在第二种情况下，本人对相对人有过错而对无权代理人无任何过错，如本人撤回代理权后未以合理的方式通知相对人，此时本人成立表见代理而产生的损失应由无权代理人承担全部的赔偿责任。
2、无权代理人得请求本人返回合理费用。在表见代理中，表见代理的法律效果并不必然对本人不利。在表见代理的法律效果使本人从中受益，且无权代理人因其行为支出了必要费用的情况下。从公平合理的角度考虑。无权代理人可比照无因管理之债的相应规定。就其从事表见代理支出的合理费用请求本人返回。在内部关系上，由于代理人与被代理人之间并不存在代理权的授予。自然也就不发生民事法律关系。但是，在被代理人承受代理行为的效果后。因此而造成的损失，被代理人有权向表见代理人进行追偿。
四、表见代理的适用
（一）相对人、本人、无权代理人的诉讼地位
由《合同法》第 49条的规定，可以知道表见代理的后果应由被代理人承担，由此可知 在表见代理诉讼中，原告为相对人，被告为被代理人，此一直于司法实践中沿用。表见代理诉讼的惯常模式是：由原告即相对人要求法院确认表见代理之成立及被告履行合同；被告即被代理人提出抗辩，比如表见代理人同相对人恶意串通，并负举证责任。若相对人胜诉，则被告只能再提起诉讼向表见代理人追偿。我以为，在这一诉讼模式中，存在一个问题，即表见代理人并不参加诉讼。表见代理人不参加诉讼，这无疑加大了被告的举证责任。因为被告对表见代理人的无权代理或越权代理往往并不知情，对合同的订立过程也并不知晓更不可能参与。此时，在举证上无疑使被代理人陷于被动。所以，我认为不应忽略表见代理人的行为应让表见代理人作为第三人参加诉讼。民事诉讼中的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之问已经开始的诉讼中进行诉讼的人。民事诉讼法设立第三人的目的在于简化诉讼程序，维护利害关系人的合法权益，提高诉讼效益。
在表见代理诉讼中，表见代理人可以作为没有独立请求权或有独立请求权的的第三人参加诉讼：
1、表见代理人虽然对原，被告双方争议的标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，如果相对人对本人应负授权责任举证不利，被认定为无权代理，则由表见代理人向相对人承担责任；而反之，如果本人向相对人承担了责任则获得向无权代理人追偿的权利。无论哪种情况下，表见代理人都有可能承担不利益，所以其应该参加到这场诉讼中。
2、在表见代理诉讼中，表见代理人虽对相对人诉本人的标的无独立请求权即它既不是原告也不是被告，但是一方面其可以协助法庭查明事实真相，也可以提出支持或反对一方面的主张，协助诉讼的顺利进行，另一方面，如果表见代理人的“代理”行为使得本人获得利益，则其可以在本诉中依据无因管理或者劳务有偿，向本人主张自己的利益。所以其参加诉讼对自己和案件当事人都是有益的。
（二）各方应负什么样的举证责任
根据民事诉讼法“谁主张谁举证的原理”在表见代理的诉讼中分配各方的举证责任要看各自的主张。
相对人对本人提起表见代理承担合同责任之诉，必须要证明成立表见代理，或者相对人会直接提起有权代理之诉，即相对人是如何认定表见代理人有代理权并与之签订合同的，事实上要证明的就是相信行为人具有代理权的事实和法律上的事实或者理由具有信赖合理性。信赖合理性的认定总是在权衡双方当事人利益的基础上进行的。表见代理制度涉及利益相冲突的双方当事人，因此必须设法促进二者利益的衡平。对此最基本的技术手段是本人的可归责性与第三人的信赖和理性之间进行比较。 那么相对应的就是本人举证证明证明这种信赖不具有合理性或本人没有可归责性，主要是证明他人私刻本人的公章、伪造本人的营业执照或合同书等或在本人的印章、支票、营业执照复印件、合同书等丢失或被盗以后，本人已经在指定的报刊上以合理的方式作出公告，其余的情况下，即使本人无过错也无过失都不能免责，所以本人要么证明上述情形的存在，要么证明相对人非善意，即相对人明知他人为无权代理仍与其实施民事行为，或相对人存在重大过失。（在民法上重大过失与故意的后果相同）。
五、结语
综上所述，我国表见代理制度的学术研究和立法实践已经趋于成熟，学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳法律效果。可以预见，表见代理制度将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。
作者：章贡区法院 杨远帆
