原告湖北省咸宁卷烟厂与吉林省长春市卷烟经销户宋玉森于1998年前曾多次发生卷烟买卖关系。自1998年起全国整顿卷烟交易市场，由中国烟草交易中心（下称交易中心）对卷烟生产企业与销售企业统一发放《中国烟草交易中心会员代表人身份卡》（下称会员卡），供需双方签订卷烟买卖合同必须凭会员卡进入交易中心，由供需双方以会员卡上载明的会员代表姓名在合同上签名并加盖合同专用章，最后由交易中心加盖合同确认专用章即为有效，供方才能取得烟草准运证，双方所签买卖合同即可履行。事后，供需双方尚需依据确认的合同标的额向交易中心交纳1‰的交易费。基于上述要求，宋玉森自行联系到吉林省辽源市烟草公司所属东辽县经销公司（下称东辽公司），由东辽公司与咸宁卷烟厂签订卷烟买卖合同。1998年5月19日，咸宁卷烟厂业务员宋健与东辽公司业务员张超（双方均持会员卡）在交易中心签订了第一份买卖合同，该合同标的额为15.54万元。咸宁卷烟厂依据合同约定将卷烟发往辽源市，东辽公司提取了货物，但货款由宋玉森以东辽公司名义通过银行向咸宁卷烟厂汇款15万元。咸宁卷烟厂由此认为需方东辽公司已向宋玉森授权。此后，宋玉森持东辽公司业务员张超的会员卡于同年9月17日、10月17日与咸宁卷烟厂业务员马国华持宋健的会员卡签订了两份卷烟买卖合同，标的额分别为29.67万元、38.75万元。其签订程序如第1份合同运作完毕。上述3份合同总标的额为83.96万元。供需双方均按交易中心的交易费缴纳通知缴纳了交易费。在第2、3份合同的履行中，咸宁卷烟厂按宋玉森的旨意，将卷烟发往长春市，宋玉森提取了货物。宋玉森收货后仍以东辽公司的名义向咸宁卷烟厂汇款与付现25.2万元，连同第一份合同付款15万元，共计40.2万元。对于下欠货款43.76万元，宋玉森以合同需方为东辽公司，应由东辽公司给付为由拒付。鉴于辽源市烟草公司于2003年9月9日向东辽县工商行政管理局申请注销了东辽公司《法人营业执照》，并成立东辽县营销部；同时向该局出具证明，明确原东辽公司的债权债务由其享有和承担。咸宁卷烟厂向辽源烟草公司发函催讨未果，遂将其作为被告提起诉讼，请求判令辽源烟草公司承担给付货款义务，并承担拖欠货款的资金占用费。理由为：宋玉森以东辽公司的名义签订合同、履行合同的行为构成表见代理，现东辽公司已被撤销，债权债务已被辽源烟草公司接收。被告辽源烟草公司认为，本案所涉3份合同，除第一份合同系其所属东辽公司与原告咸宁卷烟厂签订外，第二、第三份合同东辽公司均未介入。第二、第三份合同是宋玉森冒用东辽公司名义签订，应由宋玉森承担责任。

[分歧]

  　　本案的争议焦点为：宋玉森以辽源烟草公司所属东辽公司名义与原告咸宁卷烟厂签订合同、履行合同的行为是否构成表见代理。第一种意见认为，本案不构成表见代理，应判决驳回原告咸宁卷烟厂的诉讼请求。理由为：一是第一份卷烟买卖合同系被告辽源烟草公司所属东辽公司业务员张超签订，并非宋玉森持卡签订；二是被告辽源烟草公司所属东辽公司未履行此份合同的付款义务；三是后来的两份合同，原告咸宁卷烟厂改变了到货地点，且前后3份合同均系宋玉森继续付款，属合同履行主体发生了变化。第二种意见认为，本案构成表见代理，应判决支持原告咸宁卷烟厂的诉讼请求。

[评析]

  　　笔者支持第二种意见。理由为：

  　　一是本案所涉3份合同，其中第一份合同无任何瑕疵，合法有效无可置疑，且此份合同的效力对第二、第三份合同的效力认定至关重要。第二、第三份合同虽由宋玉森经办签订，但其签订程序完全符合交易中心的规范要求。宋玉森签订合同时，持有东辽公司业务员张超的会员卡，原告咸宁卷烟厂有理由相信宋玉森获得了东辽公司的代理权。二是东辽公司与咸宁卷烟厂签订第一份卷烟买卖合同且收货后其未直接付款而是由宋玉森付款，表明东辽公司授权宋玉森付款，咸宁卷烟厂只要货款能回笼，可不予过问汇款来源，因为宋玉森可持付款凭证与东辽公司结算。三是东辽公司对本案所涉3份合同均向交易中心缴纳了交易费，表明其对宋玉森代表其公司与咸宁卷烟厂签订的第二、第三份合同认可。四是咸宁卷烟厂在提起诉讼前，虽一直是宋玉森陆续给付货款，但不能以此为由认定合同履行主体发生了变化，宋玉森履行给付货款义务应当等同于东辽公司履行付款义务，因为第一份合同的付款就是宋玉森给付的。咸宁卷烟厂在宋玉森拒付下欠货款时及时采取措施向东辽公司发函催讨，表明其始终只承认合同需方为东辽公司。

综上，宋玉森持东辽公司会员卡以东辽公司名义与咸宁卷烟厂签订合同、履行合同的行为完全符合表见代理的构成要件，尤其是咸宁卷烟厂在签订上述3份合同过程中是善意无过失的。这是本案构成表见代理之关键与核心所在。

 湖北省咸宁市中级人民法院：陈望来