【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《上海政法管理干部学院学报》2013年第1期
【摘要】新《刑事诉讼法》第93条设置了捕后羁押必要性的继续审查机制，由于该规定过于宏观，产生了各种争议。捕后羁押必要性应由检察院审查，而且侦监部门是合适的审查部门；审查方式上应当采用书面审查加个别讯问的方式为妥；在机制完善方面需要明确检察机关对于捕后羁押继续审查的法律监督强制权、被告人的救济权以及被害人的异议权
【关键词】捕后羁押必要性的继续审查；检察院；侦监部门；被告方
【写作年份】2013年


【正文】

　　新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”该条文设置了捕后羁押必要性的继续审查机制，但是由于该条文过于宏观，缺乏细致深入的进一步规定，从而产生了各种争议。笔者对主要的几种争议进行了梳理，力图厘清脉络，求教同仁，以服务于检察实践。

　　一、捕后羁押必要性由检察院审查或法院审查的争议

　　新《刑事诉讼法》确立了侦查阶段律师的辩护人地位，然而还是有律师提出：“在追求侦查阶段辩护活动独立价值时，没有中立的第三方，这种辩护是不是一种完整意义上的辩护？”[1]实际上该律师对于法院没有介入审前程序提出了质疑。那么捕后羁押必要性审查是否由法院进行审查更合适呢？笔者持否定态度。

　　第一，单纯从字面上观察新《刑事诉讼法》第98条，该法并没有限定人民检察院的审查方式是主动审查还是被动审查，即人民检察院启动捕后羁押必要性审查程序既可以是主动的，也可以依被告人或辩护人申请而启动。而法院作为我国的审判机关，审判权作为司法权具有典型的被动性，法院无论是启动实体审查还是程序审查都不能是主动的，必须恪守不告不理的原则，只能依据控辩双方的申请而启动，如果由法院来负责捕后羁押必要性审查，那就意味着司法实践中存在的被告人一方没有提出申请而需要审查机关主动审查的案件将无法审查。而且由于我国很多刑事案件中被告人并没有委托辩护人，即使侦查机关及时告知被告人具有申请羁押必要性审查的权利，但被告人能够真正认识并申请的应该不会太多。因此，仅仅通过赋予被告人申请羁押必要性审查的权利并不足以保障被告人的人权。而检察院所拥有的法律监督权既有司法权的特性，也有行政权的特性。我国台湾地区学者林钰雄先生即指出：如果单看上命下从之相关规定，即指挥监督权、职务收取权及移转权，或会误以为检察官乃单纯之行政官；然而，若就检察官职务与法官职务之接近度及刑事诉讼法课予检察官之强烈合法性及客观性义务以观，检察官又似与法官同为仅依法律及良知自行负责之独立官。[2]既然检察院具有行政权的特性，那么检察院在进行捕后羁押必要性审查时就不必恪守不告不理的原则，在被告方没有提出申请的情形下也可以主动地对羁押必要性进行审查从而维护被告权益。

　　第二，我国的检察官具有显着的客观性义务，[3]既与英美法系下作为单纯之一方当事人的检察官有很大不同，也与大陆法系检警合一体系下作为侦查指挥者的检察官有所差异。美国联邦最高法院在Coolidge v.New Hampshire案件的判决中即指出检察官非中立及超然的司法者，不得签发令状。[4]在美国检察官单纯追求胜诉的背景下，检察官必然是被告的对立一方，如果由检察官对羁押的必要性进行审查明显是不适格的。在大陆法系国家，检察官是侦查程序中的主导者，警察在侦查中仅仅起到辅助作用，检察官可以直接指挥监督警察办案。在大陆法系检察官直接参与警察办案的背景下，由于检察官本身已经是办案中的利害关系者，其客观性义务也将大打折扣。而根据新《刑事诉讼法》第7条的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”因此，在我国，检察院和公安机关仅仅是对于各自的诉讼阶段分工负责，检察官并非侦查程序的主导者，不能直接在侦查过程中指挥警察办案，而是对刑事诉讼实行法律监督的监督者，我国检察官可以较为充分地发挥客观性义务，理所当然地可以成为对于羁押必要性进行继续审查的适格主体。

　　第三，倘若由法院负责对于犯罪嫌疑人的逮捕，进而再由法院负责捕后羁押必要性的继续审查，那么一旦法院之前作出的逮捕决定不当，再由法院自我纠正显然不太可能，而且一旦认定错误逮捕还要面临国家赔偿的问题，由此反而导致法院对于被告人会倾向于作出有罪判决，不利于法官客观中立地作出判决。因此，捕后羁押必要性的继续审查应当由检察机关负责。

　　二、由检察院哪个部门负责捕后羁押必要性继续审查的争议

　　一种观点认为，羁押必要性审查的责任主体应当依诉讼流程予以划分。在侦查监督部门批准逮捕后至公安机关移送审查起诉前，由侦查监督部门负责羁押必要性的继续审查，在检察机关受理审查起诉和提起公诉以后，则由公诉部门负责羁押必要性的继续审查。[5]

　　还有一种观点认为，应当建立由检察机关监所部门主导的羁押必要性审查工作机制。因为监所部门更易于了解被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，而且相比侦查监督、公诉部门等办案部门，监所部门更能中立地进行审查判断。[6]

　　笔者认为，在检察机关受理审查起诉和提起公诉后由公诉部门负责羁押必要性的继续审查并不合理。虽然我国的检察官具有较为明显的客观性义务，但公诉部门至少在表面上看起来是与被告及辩护人相对立的一方，受“当局者迷”以及案件考核机制的影响，在判断是否需要对被告人解除羁押时，自然会倾向于否定的态度。

　　监所部门也并非主导羁押必要性审查机制的最佳部门。第一，监所部门的职能主要是对于看守所和监狱的违法违规行为进行法律监督，对于公安机关的侦查活动进行监督则主要是侦查监督部门的职责，由于批准逮捕后还有比较长的一段侦查羁押期限，因而在对捕后羁押的必要性进行审查的时候必然需要同时对于公安机关的侦查活动进行法律监督，而侦查监督部门无疑是此块领域的最佳法律监督部门，而且侦查监督部门的重要职能即是批准逮捕或不批准逮捕，侦查监督部门的检察官相对于其他部门检察官更能理性判断某一犯罪嫌疑人是否需要继续予以羁押；第二，新《刑事诉讼法》虽然规定的是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院才对羁押的必要性进行审查，但由于我国的刑事拘留期限最长可以达到37天，也可以说是广义的羁押，人民检察院基于法律监督的职责也应当对犯罪嫌疑人被拘留后的羁押期限进行审查，笔者认为，既然逮捕必须向检察机关的侦查监督部门申请批准，公安机关自行决定、自行执行的刑事拘留也应由检察机关的侦查监督部门批准。因此，只有侦监部门才适合对广义上的羁押必要性进行审查；第三，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限一般不超过2个月，但是对于重大复杂的案件，侦查羁押期限往往会延长，而延长的批准部门即是检察机关的侦监部门，在新《刑事诉讼法》第93条的规定之下，侦监部门在对延长侦查羁押期限的批准过程中自然应当审查犯罪嫌疑人是否应当继续羁押，而在这一过程中由于监所部门并非延长侦查羁押期限的批准主体，对于羁押必要性的继续审查没有天然优势。

　　依笔者之见，目前侦监部门是审查羁押必要性比较合适的部门。唯一可能受到的质疑是之前的逮捕本身就是侦查监督部门批准的，再由侦查监督部门对羁押的必要性进行审查，继而由其作出对犯罪嫌疑人予以释放或者变更强制措施的决定是否存在自我否定的问题？如果侦查监督部门在审查批准逮捕时，根据当时现有的证据材料确实应当作出逮捕决定，其后随着时间的推移犯罪嫌疑人的社会危险性降低不需要逮捕的，那么侦监部门就算否定之前作出的逮捕决定也不会存在所谓的办错案问题。但是如果侦查监督部门对本来不应当逮捕的犯罪嫌疑人批准逮捕了，其后在对羁押必要性进行继续审查的时候会主动纠正自己的错误吗？笔者认为，侦监部门应该还是会主动纠正之前的错误逮捕决定的，因为犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人不仅可以向检察院申请变更强制措施，也可以在进入审判阶段后向法院申请变更强制措施，与其让法官来纠正检察官的错误逮捕决定，还不如检察官主动自我纠正，即检察机关的侦监部门存在纠正错误逮捕的主动性。

　　三、书面审查或听证审查的争议

　　新《刑事诉讼法》第93条并没有对捕后羁押必要性审查的方式作出明确规定，那么审查方式上到底是应采行书面审查方式还是听证审查方式呢？众所周知，在正式的法庭审理程序中应贯彻直接审理原则和言词审理原则，[7]而且在庭审中采取的是控辩审三方的诉讼结构。但在捕后羁押必要性审查的方式上，笔者认为还是应当采取书面审查加个别讯问的方式为妥。

　　第一，虽然目前大陆法系国家也在对侦查结构的方式进行改造，包括提早引入类似审判程序之控辩审三方关系，以及提升辩方之防御地位。如德国法例之侦查法官制度，特定侦查活动之进行，委由侦查法官为之，因而形成法官、检察官、被告及其辩护人之三方构造，辩方享有相当于审判程序之防御权利。[8]但在我国，由于新：《刑事诉讼法》已明确规定捕后羁押必要性审查的主体是检察院，而且如笔者前文所述，由我国的法院介入侦查程序对羁押进行审查并不现实。因此，我国的侦查程序中不可能存在控辩审三方的结构，也就难以在捕后羁押必要性审查过程中推行听证审查方式。

　　第二，就算检察官、公安人员和被告人能够形成简单的三方结构，并由检察官作为中立的羁押审查官，被告人也无法充分地发挥作用，原因在于被告人并没有被赋予明确的阅卷权。本次《刑事诉讼法》修改在辩护制度上作了重大完善，与捕后羁押继续审查关系较为密切的体现在阅卷权方面。1996年《刑事诉讼法》虽然也规定了辩护律师自人民检察院审查起诉之日起就有权查阅、摘抄和复制案卷材料，但因为同时规定了检察院在提起公诉时只向人民法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，所以导致辩护律师在开庭前无法查阅全部案卷材料。本次《刑事诉讼法》修改后规定检察院向法院提起公诉时应向法院移送全部案卷材料和证据，而且辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。在此背景下，辩护律师的阅卷权应该能够得到保障。在阅卷权得到保障的情形下，也许辩护律师和被告人可以充分地在捕后羁押必要性的听证式审查中发表自己的意见。然而在我国刑事诉讼中，很多被告人由于经济困难等原因并没有委托辩护人，而我国《刑事诉讼法》又没有明确赋予被告人阅卷权，所以即使在捕后羁押必要性审查工作中推行听证方式，被告人也很难提出自己的意见。从应然的角度而言，检察院将案卷材料移送法院后，在法院开庭前赋予被告人阅卷权可以保证被告人的质证权。[9]但在侦查阶段和审查起诉阶段则不宜赋予被告人阅卷权，因为侦查阶段和审查起诉阶段很可能证据还没有最终收集固定，倘若赋予被告人阅卷权，则有可能造成被告人翻供从而影响证据体系的稳固。

　　第三，新《刑事诉讼法》是从检察机关职权的角度而非犯罪嫌疑人、被告人权利的角度对于捕后羁押必要性的继续审查进行规定，即羁押审查并非单纯地依靠被告方申请而启动，事实上主要还是依靠检察机关依职权而启动。更何况，就算从犯罪嫌疑人被告人权利的角度对于捕后羁押必要性的继续审查进行规定，我国现阶段也还不具备条件：现阶段绝大部分犯罪嫌疑人并不具备能够影响听证的过程与结果的能力，实践中侦查阶段律师介入的比例非常低，而且绝大多数犯罪嫌疑人根本没有能力聘请律师；现实中犯罪嫌疑人与公安机关在案件信息拥有量的严重不对等决定了逮捕的听证很可能流于形式。[10]

　　因此，捕后羁押必要性审查的方式上应当主要采用书面审查方式，对于书面审查后仍有疑问的则可以由检察官再进一步讯问犯罪嫌疑人或被告人。

　　四、检察机关的权力。被告方和被害方的权利是否需要扩展

　　检察机关是我国宪法规定的法律监督机关，对于整个刑事诉讼活动都可以实施法律监督，但要保证违法部门接受法律监督则要明确不守法的法律后果，赋予法律监督的强制权。比如，在立案监督方面，新《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”但新《刑事诉讼法》第93条仅仅规定人民检察院提出予以释放或者变更强制措施的建议后，有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。从字面意义上分析，有关机关即使在检察院提出建议后并没有将犯罪嫌疑人、被告人予以释放或变更强制措施，也属于处理情况中的一种，而检察院接到通知后对此情况并没有强制性的法律监督权。因此，如果要切实保障捕后羁押必要性审查的实施效果，必须赋予检察机关强制性的法律监督权。笔者认为，可以通过公检法三机关会商的形式制定具体的司法解释，明确规定检察机关在捕后羁押必要性审查方面具有最终决定权。

　　根据新《刑事诉讼法》第95条的规定，在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出变更强制措施的申请后，公检法三机关应当在3日内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。但被告人在收到不同意变更强制措施的告知后，如果不服却没有进一步的救济措施可以提供救济。在捕后羁押的必要性继续审查中，虽然检察官秉持客观性义务的立场应该可以给出一个公正合理的答复，但是被告人在情绪上可能难以接受，仍然会有进一步申请救济的冲动，那么我们最好还是给被告人提供一个释放情绪的渠道，就像上一级法院完全有可能推翻下一级法院的判决一样，下一级检察机关也并不能保证作出百分之百的正确决定。由于我国在传统上受大陆法系的影响较大，因此可以借鉴大陆法系国家和地区在此方面的经验。

　　在法国，如果决定维持羁押，被告人可以申请复议。德国刑事诉讼法仿照英美国家的人身保护令程序增设了羁押复查制度。羁押复查制度与抗告的关系是申请羁押复查时不得同时提起抗告，但对羁押复查决定不服，可以抗告。[11]我国由于自身的特殊原因，将羁押必要性的审查权交给了检察机关行使。笔者认为，如果被告人对下一级检察机关的羁押审查决定不服，完全可以向上一级检察机关申请复议，考虑到诉讼效率的原因，上一级检察机关一般可以进行书面审理，只有对于是否需要变更强制措施有疑问时可以讯问被告人。

　　基于构建社会主义和谐社会和保持社会稳定的需要，笔者认为，检察机关在实施捕后羁押必要性审查的时候还要充分考虑被害人的意见。被害人利益与国家利益并不必然一致。被害人对是否追诉犯罪以及如何追诉犯罪，与国家追诉机构具有不同的态度和主张。被害人要求对被告人判处的罪刑可能比国家追诉机构的主张更为严苛。[12]同样，在捕后羁押必要性审查的态度上，被害人的意见可能就会与检察机关的意见产生冲突。检察官在审查后发现犯罪嫌疑人、被告人的逮捕条件发生变化需要予以释放或变更强制措施时，如果被害人提出反对意见应当如何处理？笔者认为，虽然被害人的意见在刑事诉讼中举足轻重，但检察官在进行羁押审查时也必须遵从以事实为依据、以法律为准绳的原则，如果犯罪嫌疑人、被告人确实不适合继续羁押，则应当予以释放或变更强制措施。但在刑事和解中，本身被害人的意见就起到决定性作用，新《刑事诉讼法》规定只有犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人才可以和解。因此，在刑事和解案件中，检察官在进行羁押必要性审查时就要对被害人一方的意见给予相当的重视。




【作者简介】
虞磊浩，单位为上海市金山区人民检察院。


【注释】
[1]田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》，北京大学出版社2012年版，第339页。
[2]林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第60页。
[3]所谓检察官的客观性义务是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场、而应站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相。朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，《中国法学》2009年第2期。
[4]403 U．S．443（1971）．
[5]卢乐云：《论“逮捕后对羁押的必要性继续审查”之适用》，《中国刑事法杂志》2012年第6期。
[6]高景峰、杨雄：《新刑事诉讼法强制措施解读》，中国检察出版社2012年版，第212页。
[7]直接审理原则须从形式直接性与实质直接性两个角度阐释，形式直接性即法官必须亲自践行审理程序，不能委由其他人来践行，并且法官在整个审理程序中必须始终在场不得中断；实质的直接性即禁止法院以间接的证据方法替代直接的证据方法。言词审理原则要求以言词陈述或问答形式而显现于审判庭之诉讼资料，法院始得采为裁判之基础。林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第145—148页。
[8]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第21页。
[9]一位知名刑辩律师提出：对于大量言词证据和实物证据的复杂案件，作为法律专业人士的控辩双方，在长时间研究、消化全部案卷材料的基础上，还要经过反复研究和充分准备，甚至事先列出详细的质证提纲，才能参与庭审质证活动。那么对于非法律专业人士的被告人来说，又如何能在毫无准备的前提下，当庭进行有效的质证呢？田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》，北京大学出版社2012年版，第179页。
[10]郭松：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（四）——审查逮捕制度实证研究》，法律出版社2011年版，第85页。
[11]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第205页。
[12]韩流：《被害人当事人地位的根据与限度——公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第107页。