内容摘要：美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案所规定的内容并非仅仅是刑事程序，而是公民的宪法刑事程序权利。美国学界主流观点与司法实务判例对这些修正案的误读，导致有利于罪犯却伤及无辜的后果。通过重新赋予这些条款以宪法权利属性，阿玛尔认为可以避免颠倒事实和压制真相，起到打击犯罪，保护人民的作用，并体现宪法的人民性。对该问题的研究，客观上有利于在回应全球司法改革趋势的前提下，思考我国的司法改革对策，并可帮助廓清宪法权利与公民普通法律权利之间的界限。

　　关键词：刑事程序，宪法刑事程序，宪法侵权，宪法救济

　　引言

　　美国宪法《权利法案》中的程序性规定究竟仅仅是刑事程序还是个人的宪法权利？这是一个不甚清楚的问题。同样，“证据排除规则”（exclusion illegally obtained evidence）、“不得自证其罪”、（self-incrimination）“迅速而公正的审判” 等既诱人又危险，因为司法一直兼顾维护双重价值的使命，这使它注定徘徊于秩序与自由之间，也使人不得不再度忆起那个古老的两难命题。难道程序正义与实质正义，执法效率、社会安全与个人自由真得永难摆脱“鱼与熊掌不可兼得”的困境？难道注重个人自由必得使犯罪者逍遥法外，打击犯罪则有可能使无辜者深陷冤狱，舍此而别无他途？这一问题不独困扰我国学界与司法实务界，就是这些原则始作俑者的西方学者与法院也开始对此进行检讨。要回答这些问题，非单纯的刑事诉讼法学就能完成，而是须将目光重新回溯到这些规定最初的文本形式，这就是美国宪法《权利法案》。因为它们在很大程度上是一个宪法问题，而结合宪法文本、历史、结构以仔细检视这些规定的真正含义，为实践中纠正弊端提供宪法原理与规范支持，就成为宪法学者的任务。这也是美国宪法学家阿克黑尔·里德·阿玛尔在其《宪法与刑事程序》（The Constitution and Criminal Procedure）[1]一书中所展露的中心思想。

　　阿玛尔是美国耶鲁大学法学院的宪法学教授，他的有关宪法与刑事程序的观点广被最高法院法官和遍布全国的下级法院法官引用。鉴于他的许多开创性研究，他被认为是同辈人中最具创造力的法律学者和杰出的宪法学家。在本书中，他认为，长期以来，美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案被单纯地认为是刑事程序，而不是宪法权利，法学院的授课过程明显体现了这一点。[2]在他看来，这是对上述诸项权利的误读，且这一误读产生了许多负面作用。他撰写本书的目的是重新刷新（refurbish）这些条款的内涵，使其恢复它们的本来目的。在他的分析之下，美国宪法《权利法案》中有关刑事程序的修正案并不是孤立的，而是内在的与其它宪法权利条款相和谐，构成一个整体，抵御来自政府对个人权利的侵犯。它们是宪法刑事程序，即个人宪法上的刑事诉讼中的程序性权利，与之对应的宪法救济方法主要在于矫正政府侵权。为了说明这一点，阿玛尔采用文本、历史、结构分析方法集中对美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案进行了详细的剖析，试图摆脱实践中所导致的惠及罪犯而伤及无辜的后果（reward the guilt while hurting the innocent）。他在本书中将这些刑事程序再概念化（reconceptualizes），从基础上重构宪法刑事程序的整体秩序（reconstruct the entire discipline of constitutional criminal procedure from the ground up）。[3]由于他的大胆假设与小心求证，这本《宪法与刑事程序》被认为是一本生动的、具有煽动性的学术著作，将唤醒一场法律改革运动（awaken a movement for legal reform），[4]重估今日刑事司法之不完美的现实（evaluate today‘s imperfect reality of criminal justice），[5]有助于激励关于刑事被告权利与作为整体的人民权利之间的当代争论（help invigorate modern debate over the rights of criminals and the rights of the people as a whole）。

　　[6]鉴于阿玛尔在本书中对其观点的阐述极为详尽，这里仅择其要而述之，使读者在最短的篇幅内明了和掌握其论点，以对我国公民宪法权利保障与司法改革能有所启迪。

　　一、 第四条修正案：何种情况下证据排除？

　　长期以来，在美国主流理论观点和司法实践的支持下，第四条修正案[7]被理解为警察在所有情况下的搜查都需要搜捕令，没有搜捕令而进行的搜查所获取的证据被认为在程序上是非法的，不能在法庭上被认定和使用，这被称为“证据排除”规则或者“不足为证”。在过去一又四分之一个世纪美国最高法院判例法的支持下，[8]这一认识产生了深远的社会效果，致使美国打击刑事犯罪的效率低下，一度极为残忍的犯罪得不到应有惩处，司法公正与社会安全之间产生了严重紧张。该修正案在对待和处理警方搜查和扣押案件时，将重心置于搜捕令上。其所导致的结果是，在一些紧急情况下，由于警方没有及时获得搜捕令，致使丧失一些指控所需要的重要证据而使凶手逍遥法外；相反，由于拥有搜捕令，对于那些无辜者的搜查和抓捕所导致的人身和名誉损失却可以免除其宪法上的责任。两方面结果都非人们所乐见。阿玛尔通过对宪法文本的逐字逐句的阅读，结合普通法的历史，宪法权利体系的整体结构认为，这是对该修正案的误读。宪法文本、普通法的历史、法院的早期实践都证明，第四条修正案的重心并不在搜捕令上，而是在“合理性”上。

　　实际情况是，对于搜查和抓捕而言，重心并不在有无搜捕令上（warrant），而是搜捕是否有其合理性（reasonableness）。如果警方的搜捕有合理性，即使没有搜捕令，其所获取的证据也可以呈交法庭，而不是被法庭排除使用；如果警方的搜捕缺乏合理性，即使持有搜捕令，政府也必须为此承担民事侵权责任。他得出的结论是，搜捕令（warrant）是警方的朋友而不是敌人。普通法的历史充分证明了这一点。早期，有权发出搜捕令的是范围广泛的行政官员，而不是司法官员，这使得警方可以非常容易得到搜捕令。在普通法上，如果警方的搜捕缺乏合理性，在陪审团的参与和裁决之下，就会引起一个政府民事上的侵权赔偿责任，即宪法侵权责任（constitutional tort）。[9]由于十九世纪和当代美国最高法院对第四条修正案的误读，警方又非常容易得到一纸搜捕令，从而使其因持有搜捕令而免除政府民事上的损害赔偿责任，导致真正的无辜者得不到应有救济，重要的指控犯罪的证据被法庭排除使用，犯罪者逍遥法外。

　　如果将第四条修正案的重心置于合理性而不是搜捕令上，传统认为的第四条修正案所隐含的证据排除规则的困境就可被消除。大量在没有搜捕令情况下的合理搜查和抓捕所获取的证据就可以不被排除，用以在法庭上指控嫌疑人，犯罪者就可得到应有惩罚，正义就可得到伸张；拥有搜捕令而缺乏合理性的搜捕导致无辜者的人身和名誉损失就可得到政府赔偿。这才是第四条修正案的真正用意所在。这一结论符合实际情况。一般而言，行政执法的范围包括两方面：一是在刑事司法过程中的搜查和抓捕；一是在非刑事领域中的涉及人身和财产的搜查和抓捕，如海关官员、税收官员的执法。在前者，如果警察搜查有合理性，证据可以使用而不必排除；如果不具有合理性，则在陪审团的参与和裁决之下，政府须赔偿对无辜者造成的人身与名誉损害；在后者，如果执法人员的搜查缺乏合理性，也会引起一个以政府为当事人一方的宪法侵权诉讼（constitutional tort action，trespass action），政府也须在陪审团的参与和裁决之下负赔偿责任。

　　这样一来，问题的关键就置于合理性上了。那么，怎样确定合理性？阿玛尔举例说明这一点。如果一个孩子被绑架，则警方在没有搜捕令的情况下封锁附近所有道路并搜查沿路汽车就具有合理性；而如果仅为搜寻几瓶列酒而大动干戈，这样做就缺乏合理性。

　　因此，第四条修正案的重心应在合理性上，而非正当理由和搜捕令，由此导致的证据排除规则就可以重新认识。此外，由于对证据排除规则的不正确阅读和扩大适用，在传统的理解之下，刑事嫌疑人比假定的守法公民收到了更多的隐私保护，特别是当政府并不是在刑事嫌疑人那里找到证据，而是侵犯了作为公众人物（如明星、知名人士）的隐私利益之时，明显的，前者比后者受到更多的隐私保护，而后者的隐私却必须公之于众。这样一个对个人隐私的颠倒保护同样表现在判例法的救济方面。排除规则为那些有罪被告提供了巨大的意外收获（windfall），却不能给那些被错误搜查的无辜妇女给予任何直接救济。你越是罪犯，警方发现的证据越多，证据排除规则的意外收获就越大；但是，如果警方知道你是无辜的且想骚扰你（因为你的种族、政治身份或者其他别的），证据排除规则却不能给予任何阻止或者赔偿。阿玛尔认为，无论是第四条修正案的宪法文本、历史还是结构从来没有支持过这样一个颠倒（upside down）并且是压制真相的救济方案。

　　二、 第五条修正案：何种证据属于自证其罪？

　　在最高法院判例法的支持下，第五条修正案同样产生了过分有利于刑事犯罪而伤害无辜的颠倒后果。该修正案所规定的“在任何刑事案件中，不得强迫任何人证明自己犯罪”[10]隐含着不得自证其罪条款（The self-incrimination clause）。该修正案的这一条款被用于作为对待和处理刑事案件证明被告犯罪的证据能否被采用和接受的原则，且在对该条款过于宽泛的理解之下，大量的可以用来作为指控犯罪的证据不被采用，延缓了刑事司法效率，致使凶手无法得到应有惩罚，而一些无辜者却得不到救济。结合宪法文本、历史、结构及大量的判例，阿玛尔认为，证据排除是区别对待的。其中心意思是，宪法将言辞证据（testimony evidence，包括书证）和物证（physical evidence）区别对待，证据采纳与否的重心在可靠性上（reliability），而非来自被告的所有于己不利的证据均被排除。对于来自有罪被告言辞的结果（fruit）所获得的物证具有可靠性，对它们的采纳与使用，也并非就是将自己工具化（instrumentalization），或者触犯了“用他作为自己厄运的工具”这一原则（uses him as the means of his own destruction）。[11]这一理解包含以下几方面的内容：

　　首先，并非罪犯（guilt）而仅仅是“人”（person）不得被强迫自证其罪。宪法文本写得很清楚，是person而不是罪犯享有不得自证其罪的权利。也就是说，宪法保护的是无辜者，而不是罪犯。那些在刑事诉讼中享有这些权利的有罪被告仅仅是保护无辜者的偶然的副产品，而不是因为他们的罪犯身份。

　　其次，嫌疑人或者罪犯、被控者的证据必须区别对待。对于那些对抗自己的言辞证据即testimony evidence不得强迫取得，强迫取得的证据在法庭上排除使用，亦即这类证据在法庭上享有豁免。physical evidence则不享有豁免，它不仅可以被强迫取得，而且可以在法庭上用于对抗自己而不被排除。关于这一点，取决于如何理解“witness”和“compelled”。阿玛尔用大量的资料证明，“witness”一词在英国普通法上仅指目击，其后引申为言辞，而不包括物证。美国宪法第五和第六条修正案中的witness仅指站出身来用言辞作证的人，或者在法庭上被出示的言辞证据。[12] 权利法案修正案的措辞非常准确，用“witness”而不是别的，表示仅排除使用以言辞对抗自己的证据在法庭上使用，而不包括物证。就强迫（compelled）而言，它仅指对证人施以身体上的刑罚或者心理上的诱导与恐吓。如果证人自愿陈述事实真相，则不算作强迫，言辞证据也可以使用；根据证人的言辞所获得的成果（fruit）即物证也可以作为证据被法庭采纳，而不应被视为强迫被排除使用。成果不是证人证言（Fruits are not witnessing），[13]可以用来作为在刑事案件中对抗自己的证据被法庭采纳而不被排除。例如，根据一个人的日记或者其它言辞按图索骥，得知包括刀子、尸体、沾染血渍的衬衫所藏之地并查找出来，可以直接用来作为对抗自己的证据在法庭上出示或者认定，不必认为属于言辞证据，或者被强迫而被排除使用。

　　再次，一个嫌疑人或者罪犯、被控者仅仅是在刑事案件（in criminal case）中不得被强迫用言辞证据来对抗自己，而在刑事案件之外，如在国会作证、海关税收欺诈和逃税等案件中可以用来对抗自己。宪法文本的措辞非常清楚，普通人只是排除在刑事案件中（in criminal case）中不得被强迫以言辞作为证据来对抗自己，而在刑事案件以外则是可以允许的。此外，历史地看，国会中的作证、民事案件中证人的言辞和物证都是可以用以对抗自己，作为不利于自己的证据而使用的。

　　最后，刑事案件中的嫌疑人或者罪犯、被控者的言辞证据只不得用以证明自己犯罪（himself），即排除使用，而不排除在指控他人犯罪或者证明他人无辜之时被作为证据来使用。宪法文本在此的措辞也非常清晰，否则，第五条修正案就与第六条修正案中的“被告人有以强制手续取得于己有利的证据”处于战争状态而相矛盾。第六条修正案规定：“被告人有以强制手续取得有利于自己的证据”包括被告强制以其他刑事被告的言辞或者物证作为有利于自己的证据。非如此，则刑事被告人第六修正案的权利就有可能被第五条修正案否定。这是阿玛尔利用结构分析方法将宪法《权利法案》作为整体看待得出的结果。

　　通过以上对第五条修正案真实含义的廓清，阿玛尔认为过去最高法院对该条不得自证其罪条款做了过于宽泛的理解，从而使许多证据被排除在法庭上使用，导致《权利法案》诸修正案在整体上的不和谐。而正确的阅读，不仅可以扩大证据被采用的范围，用以指控犯罪，保护无辜，还有助于将宪法《权利法案》作为一个整体来看待，而非孤立视之。一方面，将言辞证据做严格的排除，有助于尊重宪法第一条修正案所保护的言论和思想自由等价值。因为确定思想犯（thought crime）往往不是根据行动，而是仅依据言论；如果将言辞证据做严格排除，就不能仅根据言论和思想来确定犯罪，从而第一条修正案所保护的言论和思想自由就可受到尊重。另一方面，将言辞证据和物证区别开来，还有助于隐含在第五条修正案中隐私权的保护，使得包括在刑事被告书信、日记中那些暴露个人思想、灵魂及偏好的私密描述不致被官方所侵犯。

　　根据这一理解，那些被法官或者一些评论者所津津乐道的所谓一些刑事被告所面临的“三重残酷困境”（cruel trilemma）即自我控罪、伪证和藐视法庭就成为虚构。三重残酷困境仅仅是当一个人真得犯了罪而又拒绝说出真相时才引起的。如果他说出真相，他就不会直接指控自己；如果他支持无辜者，他就不会构成伪证：假如一个人不犯罪，他就可以轻易地避免这些，三重困境何残酷之有？相反，这些法官和评论者却忽视了一些无辜被告所面临的明显和真正的残酷困境。他或她被强迫站出来，很可能由于紧张或者举止不当而伤及自己或者被错误地确认为犯罪。[14]这些颠倒的解释导致了极为不利的后果，它使法官在很多情况下以“不得自证其罪”的名义做了许多不必要的物证排除（没有意识到第五条修正案witness[ing]一词的含义）。这一证据排除对犯罪者是意外的收获而无辜者却什么也得不到。更有甚者，对第五条修正案不得自证其罪条款过于宽泛的阅读，导致法院否认无辜被告享有清晰地阐明于第六条修正案中强制取得于已有利证据的权利。无辜者知道谁犯了罪，但却不能强使他在自己的审判中站出来，即使她的自由、名誉甚至是生命危在旦夕。而如果正确地阅读，宪法从来没有支持过这样一种颠倒和压制事实的效果。

　　三、 第六条修正案：谁的迅速、公正、公平审判的权利？怎样救济？

　　第六条修正案同样产生了广泛的误读。迅速（speedy）、公开（public）、公平（fair）审判等规定不仅缺乏宪法性救济方法，且其功能受到局限。[15]阿玛尔认为，这些权利是紧密相连的，每一种权利都是由一丛（cluster）或者一束权利所组成。三丛权利的中心目的并非是保护有罪被告，而仅仅是保护无辜者，并帮助查明真相。这些权利还包含了对于延长羁押和由延长羁押所导致的证据丢失的不可靠审判所致的人身、名誉与非可靠审判的宪法救济方法，并体现了宪法的平民主义和民主价值。

　　⒈迅速审判权利丛。该丛权利主要是为了防止对无辜者的延长羁押，以及因指控而引起的名誉损害和不可靠审判。该权利包含三种法益（legal interest）：一是避免审前延长羁押确保身体自由利益；二是缩小不公正指控而引起的精神自由和名誉利益；三是确保审判自身的准确性不被因延长羁押而导致的证据损毁的可靠审判利益。如果政府指控一个无辜者并且不准备放弃指控的话，政府必须对他迅速审判，以恢复其因受控而受损的名誉和完全的人身自由；如果政府坚持通过延长审前羁押来指控，法院必须保证审判自身的准确性不致被破坏。

　　迅速审判确保无辜者的人身自由、精神损失和名誉利益、可靠审判的利益，结合历史正确地阅读宪法第六条修正案，如果政府在刑事案件的侦讯和起诉过程中侵犯了公民的这些宪法法益，法院就必须给予宪法上的救济，它符合“无救济即无权利”的一般法谚。在此，这一法谚不仅只是从抽象意义上说明权利的属性，而且还意味着一项制定法上的权利必须是可以由法院通过司法程序和技术予以补救的；如果司法不能够在程序上提供补救方法，则制定法的规定就属于宣示性的（declarative），而不是严格意义上的权利。就第六条修正案而言，这些宪法救济方法必须从历史上的宪法文件、英国法院及殖民地早期的判例中去寻找。这些宪法性文件就是英国1679年的人身保护法（Habeas Corpus Act of 1679），它与1215年的大宪章（Magna Charta）及1689年的权利法案（English Bill of Rights of 1689）一起，共同构成一座灯塔，照耀着普通法的自由保障之路。[16]

　　首先，对于人身自由而言，人身保护令（Writ of habeas corpus）是第一道救济防线。刑事案件被告可以求助于法院签发人身保护令，由法院命令羁押机关释放被羁押者。这是一种事前救济，可以由法院来执行。对于事后的侵权而言，亦即如果事后证明被告无辜，则无罪被告可以提起赔偿或者惩罚性损害之诉（punitive damage）。对于那些警方借口依据制定法的规定而行事所造成的无辜被告的人身损害，在成文宪法之下，可以提起越权之诉（ultra vires，越权无效），由法院裁定制定法无效。[17]

　　其次，对于精神损失和名誉自由而言，宪法的第一道防线是通过撤消起诉（qash indictment）予以阻止。撤消起诉可以阻止进一步对无辜者进行名誉上的损害。对于事后的侵权，亦即如果事后证明被告是无辜的，政府必须负责赔偿无辜者因焦虑和失去心灵安宁（peace of mind）所造成的精神损失和名誉损伤。

　　最后，对于可靠审判利益而言，人身保护令也是救济的第一道防线。借助人身保护令，可以立即释放嫌疑人，免除审前羁押，或者软化限制状况，以免由此引起重要证据的丢失；或者中止诉讼。通过这些救济方法阻止不可靠的审判。因为延长对一个无辜被控者的审前羁押，有可能发生丢失证明自己清白的关键证据，导致审判的不可靠性。如果重要证据丢失，则有偏袒的驳回（dismissal with prejudice）[18]就是其适当的救济方法。这一方法虽然不能对过去的人身伤害与名誉损害提供救济，但却可以阻止未来违反可靠性的审判，并可以防止无辜者因同一诉因（cause of action）或者同一罪名再次起诉而受到双重危险（double jeopardy）。对于发生在法院外的对无辜者不合宪侵害，必须适用惩罚性的损害赔偿作为救济方法。这一方法有些类似因政府非法征用而导致的惩罚性的损害赔偿。

　　⒉公开审判权利丛。这一丛权利包括三种法益：一是在公众面前审判；二是由不带偏见的陪审团审判；三是这些陪审团成员来自犯罪地。公开审判的权利同样是为了保护无辜者免于错误的有罪指控，证人、旁观者、陪审团的参与可以保证审判的公正。控方证人在公众的监督之下少有希望撒谎或者隐瞒事实真相；拥有对基本事件知识的旁观者可以为法院和专家带来遗失的信息；只有当通过陪审团体现出来的共同体的人民相信对他的刑事指控是因为他的行为，并认为这一行为的确构成犯罪，且应受共同体的道德谴责之时，一个人才可以被认为是犯罪；而经由法官（而不是行政官员或者别的人）来决定一个被控者究竟是形式上的犯罪（normative guilt）抑或是无辜（事实上的）也是公开审判理念中重要的一部分。[19]

　　公开审判权利丛除了服务于查明真相，保护无辜者之外，也体现了公众、人民或者共同体的民主价值。公开审判的理念是由人民自己来审判，人民参与司法领域可以提高刑事司法制度的公共合法性。他引用杰弗逊、布赖克斯通、反联邦党人关于陪审团地位与作用的观点，论证司法机构中陪审团的重要性，认为陪审团是共和政府民主性的重要体现。在共和政府中，任何一个机构都必须由人民参与并决定，公共事务的最终裁判者是公民；人民不必等到选举日才去决定事务，他们在法院的作用也可以遏制司法不法行为。公开审判既可以监督证人，也可以监督法官，从而起到查明事实真相，保护无辜者的作用。其中陪审团是公开审判的重要制度机制。阿玛尔认为，没有哪一种理念像陪审团那样处于《权利法案》的中心地位。[20]公开审判不仅仅是刑事被告的权利，它也体现了人民主权。通过公开的并由陪审团参与来保证公众在刑事司法领域中的民主参与，既有利于查明真相，保护无辜，也有利于促进社区与公众的善良道德，且其还是实现公民教育的重要手段。

　　⒊公平审判权利丛。该丛权利包含四方面的内容：一是告知被告被指控的性质和理由；二是与控方证人质证（be confronted with prosecution witnesses）；三是强制取得于己有利的证据；四是获得律师帮助以为自己做无罪辩护。公平审判同样是基于保护无辜者免于错误的有罪指控，虽然它所强调的保护事实无辜（factual innocent，即的确没有做）多于形式无辜（normative innocent，我做了，但是，我并没有因此触犯公众的道德法典。）律师（counsel）、质证（confrontation），以及强制获取于己有利的证据（compulsory process）都是设计用于使无辜者能以之将其无辜的真相展现在陪审团和公众面前的重要途径。[21]

　　为了确保公平审判，强制取得有利于己的证据的权利必须得到充分保障，这就必须改变政府在强制取证与被告人在强制取证过程中的不对称状况。按照美国现行制度，政府为了获取证据，有权给予证人以证据豁免特权，即答应证人的证言及由证言所获得的物证不作为日后在刑事案件中指控他的证据。依靠这一权力，政府在证据的获取方面处于有利地位。阿玛尔认为，为了实现公平审判，被告必须有与政府拥有同样的强制权利，以取得于己有利的证据。这意味着给政府以多大的强制权，就应给被告多大的强制权，这样才能体现公平。为了修正证据豁免的缺陷，政府豁免的范围只应包括言辞证据，而不应包括由此而获得的成果与物证。政府只是确保不利用证人的言辞在当前的刑事犯罪中指控他，但有权根据言辞而获得的结果与物证在日后的刑事案件中作为不利于他的证据，也可以作为有利于第三方的证据，还可以在刑事案件以外的案件中作为不利于他自己的证据。这一做法的目的是也是为了保护无辜者，打击犯罪，并保证审判的公平。这样做，还可以结束第五、第六条修正案的对立状态，使之相互作用。刑事被告既可以利用第五条修正案排除规则排除以言辞对抗自己，证明自己的无辜，还可以享有第六条修正案规定的强制取得于己有利证据的权利，并可保证第六条修正案规定的迅速审判的权利。因为强制取得有利于自己的证据可以加快审判的进程，避免使案件久拖不决而丧失重要的可靠证据。[22]

　　一言以蔽之，所有第六条修正案列举的权利彼此关联，它们之间内在的发生联系，每一丛权利（cluster）或者一束权利，都是被设计用以保护无辜，发现真相。阿玛尔还特别强调，对第六条修正案正确的读法是，它并非既保护嫌疑，也保护无辜者；也并非仅仅保护无辜者，而是仅仅保护无辜者（rightly read，do not protect only innocent，but they do protect only innocent）。[23]这样，该修正案所保护的对象就将处于非常狭窄的范围之内，从而排除了大量非无辜者之外的人在刑事诉讼中享有迅速、公开和公平审判的权利。那些在刑事诉讼中享有这些权利的有罪被告仅仅是保护无辜者的偶然的副产品。换言之，虽然那些嫌疑人经常与无辜者一样有享有这些权利，但他们从来不应有更多，并且从来不因为他们是罪犯。

　　四、 第四、五、六条修正案的未来

　　通过对宪法文本、普通法的历史、法院早期实践的分析，阿玛尔不仅分析了第四、五、六条修正案真相，依据同样方法，他还描述了这些修正案的未来、需要补足的地方，及正确运用的后果。

　　首先，要想使权利法案第四、五、六条修正案获得宪法刑事程序而不仅仅是刑事程序的法律地位，两方面的因素必不可少：一是前述诸项修正案所保护的主体必须是“人”（person），而不仅仅是刑事被告；二是政府的不法侵害和权力滥用必须有相应的救济方法。通过重新确定第四、五、六条修正案的含义，并辅之以与各种宪法权利对应的由法院实施的宪法救济方法，阿玛尔重新恢复了这些通常被作为刑事诉讼程序的修正案的宪法权利地位。因为，古典或者典型的宪法权利是普遍权利，即所有人的权利，而非仅仅是特定人的权利。如果第四、五、六条修正案像通常理解和适用的那样，仅仅是刑事被告人的权利，那么由刑事诉讼法加以规定就可以，而没有必要由宪法来规定。正是因为该修正案所保护的是person（无辜者）而非有罪被告的权利，它们才被规定在作为成文宪法的《权利法案》之中，成为所有人的权利或者基本权利。这就需要宪法救济相伴而随，亦即事前和事后的宪法救济方法必不可少。

　　其次，要想强调诸项修正案的宪法刑事程序性质，还必须借助中正确的方法论，这就是阿玛尔所强调的宪法方法论（constitutional methodology）。它们包括宪法文本、历史和结构，以及在先例中精确提炼的理论，被原则化的司法标准等。这些方法必须是“宪法分析”，而不仅仅是刑事法律分析方法，其中尤以前三种方法为分析宪法刑事程序时最为重要。①文本是所有宪法分析的起点，如果正确的阅读，其清晰的文意可以消除所有与宪法有关的历史、结构、先例、实践中有关权利法案修正案性质的争论。②历史方法可以使人们看到，有关宪法讨论、独立后第一个世纪美国州法院和联邦法院的判决、英国的司法判决事实从来没有排除使用豁免的言辞证据“成果”即物证和强制供述的使用，用以指控罪犯。同样，早期法院也从来没有宣称“有偏袒的驳回”是违反迅速审判的唯一救济方法。③宪法结构方法则可以使人们看到宪法不同部分是如何有机的联系在一起。如第四条修正案中“合理性”原则在其他宪法修正案所保护的诸如财产、隐私、平等、正当程序、言论自由、民主参与等宪法价值方面予以体现。第七条修正案中陪审团所承担的角色与第四条修正案中由陪审团决定合理性的角色一样，一如他们在民事侵权法中决定合理性过程中的地位。应该排除对第四条修正案中搜捕令的单方面崇拜。搜捕令实际上提供了一个真正的第五条修正案所要求的正当法律程序问题所包含的告知和听政的机会，即它只是一种告知的形式，既不要求所有搜捕都必须有搜捕令，也并非拥有搜捕令就可免除非基于合理性之上的侵权赔偿。Witness一词与其在叛国条款、自证其罪、质证、强制获取证据等条款中具有同样的含义，只是不得在刑事案件中仅以言辞来证明自己犯罪而已，既不排除在非刑事案件包括国会听证和海关欺诈、逃税等案件中对自己不利的证明，也不排除用言辞所得到的结果包括带血渍的衬衫、尸体、刀子等“fruit”作为证据对抗自己，更不排除其他被告享有第六条修正案规定的强制取得有利于自己证据的权利。而对第五条修正案过于宽泛的阅读，同样阻滞了被告享有清晰地阐明于第六条修正案中迅速审判的权利。因此，正确的宪法方法论所体现的不过是由一些简单意思所驱动的常识，亦即宪法刑事程序只保护无辜，而不是多余地有利于被告。

　　再次，上述诸项修正案不仅是个人的宪法刑事程序权利，还服膺于美国宪法所倡导的平民主义和民主价值。阿玛尔对宪法文本（text）中的“people”一词进行了详细剖析，认为宪法序言、原文和《权利法案》等处反复和交叉使用的people、public的词义相同，共同体现了宪法的人民性与美国政府追求的民主价值。例如，序言中的“we the people”、第一条修正案中的the right of the people peaceably to assemble，第二条修正案中的the right of the people to keep and bear Arms，第四条修正案的The right of people……，第九条修正案中的of certain rights shall not be construed to deny or disparage others retained by the people，第十条修正案中的……reserved to the state respectively，or to the people .修正案中无处不在的people一词正是民主政府所持有的of the people，by the people and for the people这一理念在宪法上的反映。因此，阿玛尔在本书中试图论证和揭示的富有创建性的观点绝不仅止于刷新这些宪法刑事诉讼权利的固有内涵，而是有着更为深刻的寓意。这一寓意与其在另一部广有影响的著作《权利法案》（The Bill of Rights）的观点一起，共同构成了他对美国宪法所倡导精神的再概念化的深刻思考，这就是美国宪法对自由民主的双重追求。与传统所强调的宪法保障个人自由的观点相比，阿玛尔更加强调被一个世纪以来最高法院的审判实践及对《权利法案》诸项修正案的片面阅读所忽视的平民政治与民主价值。这对于修正美国社会过分强调自由主义的弊端无疑提供了宪法文本和制宪史上的支持。

　　最后，为了在司法领域强调民治政府的特性，并在司法过程中服从于宪法第四、五、六条修正案保护无辜、查明真相这一目的，还须将希望寄托于陪审团身上，充分发挥陪审团的作用。这一作用与制宪者对陪审团地位与作用的认识及给予的制度功能相匹配。美国确立的是对自由民主的双重追求，司法机构中陪审团的参与是司法领域体现民主的重要的制度成分，保障着公众在司法领域中的参与和平民政治的体现。这一立意服从于这一前提：即没有理由认为法院在保障自由方面是绝对可靠的；法院和其他国家机关一样，都是政府的组成部分；法官是由少数人任命的；他们也是薪金的享受者。如果政府不是自我服务的（self-dealing），而是体现人民主权（popular sovereignty ），法院就必须与立法机关和行政机关一样，需要渗入民主的因素。正因为此，陪审团在司法机构中的地位与作用不可小觑。历史上，参与陪审与投票、服兵役等一道，是公民重要的政治权利，而非民事权利（civil right）。简言之，可以将法院与两院制的立法机关相比，如果法官好比是立法机关的上院，则陪审团就是立法机关的下院；第六条修正案中的“由陪审团审判的权利”就不仅是刑事被告的权利，也是公众的政治参与权利。通过强调参与陪审的政治权利属性，确保宪法所追求的民主价值在司法审判领域中的体现，且陪审团参与可以确保保护无辜、查明真相，制约法官的腐败与专横，并实现公民教育。为强调这一点，阿玛尔在他的另一本阐述《权利法案》与宪法原文关系的著作The Bill of Rights一书中用了37页的篇幅，将陪审团单辟一章，作为在司法机构中复活民主价值的重要制度机制予以讨论，认为陪审团是体现人民主权、地方主义、公民参与、公民教育等民主价值的重要手段和途径。[24]在《宪法与刑事程序》一书中，他又提出了一系列包括“陪审团复审”（jury review，区别于司法审查judicial review）在内的完善和改革陪审团制度的具体构想。

　　五、几点启示

　　就这样，使用宪法方法论分析宪法文本、历史与结构，阿玛尔对一向在法学院的教学、审判实践与律师对权利法案修正案分离和孤立地看待与适用的历史进行了批判，结合宪法救济方法，赋予其宪法地位与属性，将宪法刑事程序再概念化，恢复了它们的本来面目。

　　初看起来，阿玛尔的观点似乎过于超前了，不用说我国目前司法改革的价值取向主要是加强程序正义和保障自由，就是在美国，其观点也被认为是令人目眩和大胆结论（dazzling，daring conclusion）。但是，另一方面，其观点与我国旧有的强调实体正义的传统也多有相似之处，“打击犯罪，保护人民”对我们来说并不陌生，只是刑事司法程序的发展阶段不同，改革所要强调的侧重点有所不同而已。还应该看到，自1996年有世纪审判（trial of the century）之称的辛普森案之后，更多的美国人人开始思考本国司法制度的弊端。在此情形下，阿玛尔返回宪法文本本身，结合普通法的历史，宪法基本权利体系结构的整体价值秩序，进而对影响刑事司法的《权利法案》第四、五、六条修正案进行全新诠释，为美国刑事司法制度改革提供宪法理论与规范支持，不失为对已广受诟病的现行司法体制与刑事程序寻找出路之举。从司法实践来看，美国最高法院新近的一些判例也显示出回归宪法原意的倾向，[25]以矫正过往判决所导致的过分有利于罪犯而伤及无辜的结果。这也在一定程度上印证了他的观点，而全球范围内的司法改革也有加强打击犯罪的趋势。这对我国司法改革和公民宪法权利保障亦有良多启示。因为无论在理念还是在制度上都可以这样认为，我国正在开展一场广泛的带有法制现代主义特征的司法改革运动，它对于破除过分注重实质正义的司法传统之流弊，实现程序正义，保障个体自由与尊严无疑具有重大意义。由于这是一个涉及价值侧重转型的大问题，故尔怎样防止矫枉过正，避免由一个极端走向另一极端，在实现程序正义的过程中依然兼顾实质正义就成为这场改革过程中所难以回避的课题。

　　首先，在全球范围内的司法改革浪潮之中，其它国家注重实体公正的改革举措已初现端倪，证明兼顾实体与程序正义是司法公正的应有之意。如2003年11月20日，英国议会通过立法，废除保护诸如杀人、强奸和武装抢劫等罪犯的“一事不再理”规则。该规则禁止经过一审后就同一犯罪行为对犯罪嫌疑人进行第二次起诉。“一事不再理”规则在英美法系中已经确立了数百年，在许多国家的法典中被奉若神明。废除“一事不再理”规则反映了英国刑事司法制度价值取向由重视和强调司法程序公正转向强调实体公正；由强调保护被告人和犯罪嫌疑人的权利转向重视打击犯罪。我国学者也认为，废除“一事不再理”规则，意味着英国法律开始重视司法的实体公正，同时也表明保护被告人和犯罪嫌疑人的权利不是刑事司法制度惟一的价值取向，有了新的证据，“一事可以二审”，也是强调打击犯罪。[26]

　　其次，2004年我国法治与政治生活中的一件大事之一是修改宪法，今次修改中引人注目的变化之一是宪法增加“国家尊重和保护人权”的规定，意味着我国政府将进一步加强人权保护。在此背景之下，阿玛尔在《宪法与刑事程序》一书中所展露的观点，对于我国保障宪法基本权利，改革司法，完善刑事诉讼程序及刑事证据制度不无参考。它在更深的层次上提醒公众与立法者，保护基本权利，特别是防止政府侵犯公民权利的机制之一是不仅需要加强公民实体性的宪法权利，也需要确保公民程序性的宪法权利，以对抗政府的不法侵犯。阿玛尔立足于宪法文本，联结宪法与刑事程序，重新赋予这类权利以宪法属性与地位，将之与其它宪法权利作为整体价值秩序，克服仅将其作为刑事诉讼被告权利而使公民得不到有效救济的弊端具有重大价值。它再次明确了公民程序性的宪法权利不仅可以用以对抗刑事司法过程中司法机关的专横，而且还有益于公民因政府的宪法不法而获得公平补偿。这一点正是我国宪法所欠缺的。受许多因素影响，我国宪法并没有将刑事程序规定在“公民基本权利与义务”一章中，而是规定在“人民法院和人民检察院”一章中，这样的结构是有差异的。规定在“公民基本权利与义务”中的刑事程序是公民宪法上的程序基本权，可以获得对抗政府机关的属性；而在“人民法院与人民检察院”中的有关规定仅为司法机关的司法原则，不具备宪法权利属性。因此，程序性权利的宪法化，有助于公民对抗国家的不法侵犯，保障人权，并获得合理补偿。

　　再次，结合我国目前学界有人提出参照美国宪法的样本，将被告的刑事诉讼权利上升为宪法条款和规定的看法，阿玛尔的观点显示，应对此作慎重思考。这是因为，程序基本权并不仅仅意味着是刑事被告的权利，如果仅是被告的权利，那也就不能成为宪法权利，只需要刑事诉讼法规定即可。从世界各国的宪法文本来看，除少数社会法治国家的宪法规定劳动者的权利之外，按照基本权利的古典含义，宪法规定的人权大都是普遍人权。并非所有的权利因对个人具有重要性而可以成为宪法权利，“公民宪法基本权利”必须联系起来阅读与理解，才可以获得对其的适切认识。那些可以被“宪法”规定的是“公民”（所有人）的“基本”权利，也是普遍人权，它们适用于一切人（公民），因对政治社会中的个人是最基本的而构成免于国家以作为或者不作为方式的侵犯，这才是宪法公民基本权利的属性和特征。因此，并非所有的刑事诉讼权利都可以宪法化，那些仅属于刑事被告的权利只可以由刑事诉讼法来规定，除非像阿玛尔所解释的那样，它们被赋予普遍属性，并辅之以宪法救济方法，以对抗政府的不法侵犯，才可由宪法规定，从而成为所有人的基本权利。而以我国学界目前对这类权利的研究现状而言，要想达致这一认识恐怕还需假以时日。在此情形之下，莫若由刑事诉讼来规定更为妥当，否则，非但不能起到应有的效果，反而还可能引起宪法基本权利属性认识上的混乱。

　　第四，我国正在进行司法改革，其目标之一是加强程序正义，克服过于强调实体公正的弊端，中庸之道应是兼顾实体与程序公正。并且，在司法改革注重保障自由的倾向下，也不可忽视司法领域中的民主。另外，我国三部程序法律包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法正酝酿修改，修订工作已列入十届全国人大常委会立法规划。另有代表提出关于制定刑事证据法、民事证据法的议案，全国人大常委会法工委正在结合三部诉讼法的修改，对有关完善刑事、民事和行政诉讼中的证据制度的法律规定进行研究，并表示要征求司法机关和法律专家、律师的意见，结合刑事诉讼法的修改一并进行研究。[27]这在客观上要求这些研究与立法服从于宪法自由民主的双重价值指引，深究司法之固有属性，并兼顾全球司法改革之趋势，绵密、周到行事，而不是顾此失彼，以使有罪者难逃法网，无辜者幸免其难。

　　最后，但不是不重要的是，阿玛尔对其观点的阐释所借助的方法论也给我们以启示。他在本书中所使用与极力倡导的宪法方法论，包括宪法文本、历史、结构方法也正是宪法学研究所极需的。这些方法的综合运用，有助于理解建立在宪法文本基础之上的宪法精神。它们既是高度形式化的法律不同于其它社会现象之处，也是法学学科不同于其它规范性学科和描述性学科之处。正如阿玛尔指出的那样，“文本自身是法律分析的明显起点。不看其文字有可能推测出法律精神吗？”。[28]我们经常提及宪法精神，但是，在一个奉行宪法成文主义的时代里，抛却或者离开宪法文本，我们又从哪里探知所谓的“宪法精神”？我们常常批评宪法是如何不完美，但我们究竟有几次认真地从头到尾读过宪法？在规范意义上多大程度地读懂了宪法？这一发问也同样适用于我们言必称的《人权宣言》与美国宪法的阅读上。宪法历史不过是常识，问题是，我们对许多宪法问题的思考不是不深奥，而是偏离常识太远；而结构分析方法又教我们如何将宪法不同部分视为一个彼此在价值与规范、文本和实践意义上相互关联的整体，而不仅仅是诸多不相干的、分离条款的机械捆绑。因此，合适的宪法方法论是把握宪法精神的工具与途径。对于今日中国宪法学，倘能念及此，我们方可清醒地得知自己从何处来？身处何地？去往何处？如何达至或者接近目标？在此，惟愿对这些问题及宪法方法论的思考，可以使我们多一些沉静与自谦，少一些狂躁与傲慢。扪心自问，在探求宪法真知的道路上，难道我们不是才刚刚起步？

　　注释：

　　[1] Akhil Reed Amar The Constitution and Criminal Procedure，Yale University Press 1997.

　　[2] 美国法学院的授课过程反映了主流观点将《权利法案》看作是分离和彼此无关联的文本而不是整体的这一事实。在典型的法学院课程表上，第一、九、十条修正案属于宪法课程的内容；第六、八和第五条的大部分作为刑事诉讼程序来讲授；第七条作为民事程序；第五条修正案被赋予财产法的特征；第四条修正案作为单独的课程，或者被推入刑事程序或者证据课中，第二、三条修正案则被忽视。See Introduction， The Bill of Rights，Akhil Reed Amar Yale University Press 1998， PⅪ。

　　[3] CASS R.SUNSTEIN， University of Chicago Law School，参见The Constitution and Criminal Procedure封底。

　　[4] RICHAED D.PARKER Harvard Law School，，参见The Constitution and Criminal Procedure封底。

　　[5] ALAN DERSHOWITZ，SLATE，参见The Constitution and Criminal Procedure封底。

　　[6] CASS R.SUNSTEIN， University of Chicago Law School，参见The Constitution and Criminal Procedure封底。

　　[7] 第四条修正案：人民保有的他们的人身、住所、文件和财产安全不受无理搜查和抓捕的权利不得被侵犯。除非有经宣誓或者代誓宣言，特别是描述了被搜查地点、被抓捕之人和物的支持之外，不得颁发搜捕令。（The right of people to secure in their persons，houses，papers ，and effects，against unreasonable searches and seizures，shall not be violated，and no warrants shall issue，but upon probable cause，supported by oath and affirmation，and particularly the place to be searched，and the persons or things to be seized）。

　　[8] 阿玛尔认为，导致这几条修正案今天这一现实的主要原因应归于沃伦法院。根据宪法确立的纵向分权原则，早期刑事案件的管辖权在州而不在联邦法院，这使得马歇尔法院在此方面留下很少的可见的判例。直到西进运动而导致“美国化”（Americanization），由于西部地区尚未获得州的资格，联邦法院才在这些地区行使刑事案件的司法管辖权，但不是所有州。国会于1891决定给予联邦高等法院对联邦刑事案件以普遍管辖权之后，上诉到联邦最高法院的刑事判例才开始多起来。因此，联邦最高法院所审理的有关谋杀、抢劫等刑事案件与其在同一个时期所管辖的有关海关违法、逃税等案件的数量是不相称的。由于联邦最高法院在联邦刑事案件中缺乏判例可以依循，沃伦法院在一些重要的刑事判例规则上缺乏坚实的宪法文本和结构基础，经常摇摆不定。伯格和伦奎斯特法院也很少注意宪法文本、历史和结构，一些刑事判例规则也表现出不确定性，往往在一个判例中确立的规则在下一个判例中又被忽视。阿玛尔总结说，如果沃伦法院一度对罪犯太轻松，则伯格和伦奎斯特法院一度对无辜者又太严厉。（If the warren court at times was too easy on the guilty ，the Burger and Rehnquist courts at times have been too hard on the innocent.）See The Constitution and Criminal Procedure， p146—147.

　　[9] 因为普通法奉行“政府和公民同受法律之治”原则，如果政府的不法行为引起当事人的人身和财产损失，它也必须承担民事侵权责任。这一侵权责任相当于宪法侵权责任，后普通法的这一制度被转译为现代行政法上的行政赔偿或者国家赔偿。作者注。

　　[10] 第五条修正案：No person……shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself.

　　[11] See The Constitution and Criminal Procedure， p67.

　　[12] Testimony，证言，区别于物证physical evidence.“witness” means a person who physically takes the stand to testify ，or is introduced as in court testimony. See The Constitution and Criminal Procedure， p94.

　　[13] See The Constitution and Criminal Procedure， p135.

　　[14] See The Constitution and Criminal Procedure， p92.

　　[15] 第六条修正案：在一切刑事诉讼中，被告人享有由发生罪案之州或区域的公正陪审团予以迅速的公开审判的权利，该区域当以法律先确定之；告知被指控的性质和理由的权利；与指控他的证人质证的权利；以强制手续取得于己有利证据的权利；获得为他辩护的律师帮助的权利。（In all criminal prosecutions， the accused enjoy the right to a speedy and public trial， by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed， which district shall have previously ascertained by law； and to be informed of the nature and cause of the accusation； to be confronted with witnesses against him； to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor，and to have the Assistance of Counsel for his defense.

　　[16] See The Constitution and Criminal Procedure， p105.

　　[17] See The Constitution and Criminal Procedure， p106.

　　[18] Dismissal with prejudice，有偏袒的驳回，可称为当事人受损害的驳回诉讼，一般指法庭作出带偏袒的裁决驳回诉讼后排除在任何法庭以同一诉讼理由重新提起诉讼。参见《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第261页。

　　[19] See The Constitution and Criminal Procedure， p90.

　　[20] No idea was more central to our Bill of Rights than the idea of jury. See The Constitution and Criminal Procedure， p90.

　　[21] See The Constitution and Criminal Procedure， p90.

　　[22] See The Constitution and Criminal Procedure， p9153页。

　　[23] See The Constitution and Criminal Procedure， p91.

　　[24] See Akhil Reed Amar The Bill of Rights Yale University Press 1998，p81-118.

　　[25] 例如，在伯格法院时期，伯格一直想推翻1961年著名的马普案（Mapp v.Ohio 1961）所确立的“证据排除规则”。[25]首席法官想缩小“证据排除”规则的适用范围，不想让它在一切情况下扩大适用到州。伯格认为，至少把这个规则修改为：只有在警察公然地、欺骗性地违反宪法修正案时，才能引用联邦宪法修正案“证据排除”规定。伯格法院时期，最高法院在刑事案件上有明显的保守趋势，就连曾经是著名的自由派大法官布莱克也越来越保守，支持对刑事犯罪分子定罪。伯格认为，提出主张加强治安政纲的尼克松能当选，就表明了全国的态度。尼克松主张帮助“和平的力量”，指警察和检察官去对付日益增高的犯罪率。他特别批评“软弱的”法官惯坏了犯罪分子。连布莱克也认为，在沃沦任内，最高法院实在走得太远了，犯罪现象大增，全国的愤怒都压到了最高法院身上。全国对犯罪行为的恐惧，使得利用了这种恐惧的尼克松当选上了总统。参见[美]鲍勃·伍德沃德、斯格特·阿姆斯特朗：《美国最高法院内幕》，广西人民出版社1982，第70、126、502页。

　　[26] 参见“中国宪政网”2003年12月30日，“盘点2003年环球法制，司法改革先声夺人”，原载“检察日报”。

　　[27] 参见“中国宪政网”2004年1月4日，“三大诉讼法均将修改，修订工作列入人大立法规划”，原载《法制日报》2004年1月3日。

　　[28] The text itself is an obvious starting points of legal analysis.Is it even possible to deduce the spirit of a law without looking at its letter？ See Akhil Reed Amar The Bill of Rights Yale University Press 1998， P296.

　　首都师范大学政法学院·郑贤君